臺灣高等法院104年度上訴字第2122號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2122號刑事判決

裁判日期：民國104年10月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2122號上訴人即被告 唐玉明 選任辯護人 吳俊昇 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度重訴字第5號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第966號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、唐玉明⑴於民國（下同）96年間，因強盜案件，經本院以96年度上訴字第1921判決，處有期徒刑2年8月確定；⑵再於97年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第327號判決，處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，共7罪，並定應執行刑為有期徒刑6月確定；⑶前揭⑴、⑵兩罪，復經臺灣新竹地方法院以98年度聲字第181號裁定，定其應執行刑為有期徒刑3年確定，而於96年9月28日入監執行，嗣於98年11月20日縮短刑期假釋出監，迄99年8月24日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：
㈠於101年農曆過年後之2月至3月間某時，與真實姓名及年籍
資料均不詳，綽號「 阿偉 」之成年男子（下稱「阿偉」），共同基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，未經許可，由唐玉明將之前於101年年初，在新竹市○○路與南大路附近之模型槍店所購買，不具殺傷力之道具手槍1支之槍管部位拆下，攜至新竹市○○路○段附近，以新臺幣（下同）3,000元之代價，交予「阿偉」負責處理車通槍管內之阻鐵，繼由「阿偉」於1個星期後，在新竹市○○路與四維路某網咖，將已車通槍管內阻鐵之前揭槍管，交予唐玉明，再由唐玉明組裝回上開道具手槍內，而製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），並自斯時起未經許可而持有之。
㈡另於103年6月至7月間某時，與前開「阿偉」之人，共同基
於未經許可製造具殺傷力子彈之犯意聯絡，未經許可，先由唐玉明在新竹市○○路與南大路附近之模型槍店購買未裝填火藥、彈頭、底火之不具殺傷力的彈殼，復至新竹市○○路與城北街附近之鐵工廠購買銅條製作彈頭，再至新竹市○○街附近買鞭炮以取得火藥，而在新竹市○○區○○○街○○巷○○號B室之租屋處內予以組裝，後以5,000元之代價，交予「阿偉」負責裝填底火，而製造具有殺傷力之子彈4顆及不具殺傷力之子彈8顆，並自「阿偉」交還前揭子彈時起未經許可而持有之。
㈢嗣唐玉明於104年1月15日15時10分許，在上開租屋處管理室
旁，因另案通緝而遭員警逮捕，經唐玉明同意搜索後，為警在上開租屋處，扣得如附表編號一、二所示之物及第二級毒品甲基安非他命（毛重1.96公克）等物（所涉違反毒品危害防制條例部分，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第100號聲請觀察勒戒中），因而查獲上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分查檢察官於原法院審理時，業已就起訴書所載之犯罪事實及
論罪法條一併補正為被告唐玉明係與真實姓名及年籍資料均不詳，綽號「阿偉」之成年男子，共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及共同未經許可製造具殺傷力子彈，應均論以共同正犯且分論併罰等情，有原法院104年7月14日審判筆錄1份在卷足稽（見重訴字卷第89頁），是本院自應以檢察官上開補正後之內容為本案審理內容，合先敘明。
證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
㈡次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體部分認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告唐玉明於警詢、偵查、原審及本
院審判時均坦承不諱（見偵字卷第6頁至第14頁、第59頁至第61頁、第77頁至第79頁，重訴字卷第63頁至第67頁、第81頁至第90頁），並有新竹市警察局第三分局香山派出所所長 江武勝 104年1月15日製作之偵查報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索經過及結果陳報書各1份、現場及蒐證照片18張、內政部警政署刑事警察局104年2月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（送鑑手槍1支、子彈12顆，採樣其中4顆）、槍彈鑑定方法說明各1份、內政部警政署刑事警察局104年4月16日刑鑑字第0000000000號函1份（送鑑其餘子彈8顆）、新竹市警察局第三分局香山派出所所長江武勝104年6月16日製作之偵查報告1份等在卷可稽（見偵字卷第5頁、第15頁至第20頁、第26頁至第34頁、第62頁至第63頁、第73頁，重訴字卷第50頁至第51頁），且有如附表編號一所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證（保管字號：原審104年度院黃字第46號；扣押物品清單見重訴字卷第53頁）。
㈡而扣案如附表編號一所示之改造手槍1支及扣案如附表編
號二所示之子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內之阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，至送鑑子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，4顆均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年2月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附影像6張及槍彈鑑定方法說明1份、104年4月16日刑鑑字第0000000000號函1份附卷足參（見偵字卷第62頁至第63頁、第73頁），足見扣案如附表編號一所示之改造手槍1支及扣案如附表編號二所示之子彈4顆，均確具有殺傷力無訛。是被告前開任意性自白皆核與事實相符，均堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告為上揭事實欄一之㈠共同
非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，以及事實欄一之㈡共同非法製造子彈之犯行，皆洵堪認定，均應依法論科。
論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該
條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造。又按，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之手槍予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之手槍即屬之（最高法院著有98年度台上字第2857號判決意旨參照）。另按，所謂「製造」包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造。將不具殺傷力之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為（最高法院86年度台上字第7558號判決意旨參照）。查被告未經許可分別以如事實欄一之㈠所載車通金屬槍管內之阻鐵及如事實欄一之㈡組裝彈殼、彈頭、火藥、底火等方式，分別為前開製造具有殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。
㈡被告與綽號「阿偉」之成年男子就事實欄一之㈠、㈡所載之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號、90年度台上字第7213號判決要旨參照）。查被告就事實欄一之㈡所製造之子彈，其中4顆具有殺傷力（製造子彈既遂），另8顆則無殺傷力（製造子彈未遂），係基於一個製造改造子彈之犯意，而在密接時地所為，揆諸前揭說明，自屬單純一罪。被告非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈後進而持有之低度行為，皆分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製
造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第1項之非法製造子彈2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告有如事實欄一前段所示科刑並執行完畢之前科紀錄，
其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重。
㈥被告是否有自首適用部分：
⒈辯護人雖為被告利益辯護稱：被告所為上開非法製造可
發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈之犯行部分，均應有刑法第62條自首規定之適用，請依法減輕其刑等語。惟按「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641號判例要旨及104年度台上字第859號判決意旨參照）。次按具有「裁判上一罪或實質上一罪」關係之犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑(最高法院著有103年度台上字第1143號、102年度台上字第473號、101年度台上字第4400號、100年度台上字第5827號、98年度台上字第463號、84年度台上字第5553號判決意旨，73年度第2次刑事庭會議決議㈡參照）。
⒉次按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，
苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之自白，證人之證述，佐以內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之改造手槍一支、子彈三顆及如原判決附表一、二所示之物等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。原判決並說明刑法第六十二條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。本件上訴人係經警方發覺其非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝行為並經查獲後，始向警方自白與該部分行為具有實質上一罪關係之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，而不符合自首要件；其雖自白非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，惟其所非法製造槍枝、子彈為警查獲時，既尚在上訴人持有中，而無移轉與他人持有之情形，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之供出來源及去向情形不符，亦無該條項減刑規定之適用，核無適用法則不當之違誤。又上訴人之上開二次犯行，係分別於不同時間、地點被查獲，其各次犯行是否符合自首規定，自應予分別判斷認定（最高法院103年度台上字第1143號判決意旨參照）。查本件被告因另案遭通緝，新竹市警察局第三分局香山派出所所長江武勝為查緝被告而進行查訪，接獲民眾口頭告知被告藏匿於轄內，且因逃亡擁槍自重，研判該線報可靠，遂提醒同仁被告可能持有槍彈，並依照出勤規定，著防彈背心，於執行埋伏之際，見被告出來倒垃圾，便上前逮捕被告，並問以有無違禁物，經被告告知有並同意搜索後，遂至被告上開租屋套房內起出槍彈及毒品等情，有104年1月15日及104年6月16日偵查報告各1份在卷可稽（見偵字卷第5頁，重訴字卷第51頁），並經證人即新竹市警察局第三分局香山派出所所長江武勝、警員 邱昌隆 到庭結證明確（見原審重訴字卷第83頁至第85頁，本院104年10月8日審判筆錄），堪認員警於查獲被告前，已有確切根據得合理懷疑被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈，是被告既經警方發覺其非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈行為並經查獲後，始向警方自白與該部分行為具有高低度吸收即實質上一罪關係之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非法製造子彈犯行，揆諸前揭說明，均尚不符合刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首要件，洵堪認定。
上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，基此適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款之規定，並審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，及對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，非經中央主管機關之許可，當不得擅自製造、持有，被告漠視法令，非法製造並持有前揭具殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，甚值非難，惟念及被告坦承犯行並同意搜索之犯後態度，且其製造槍、彈後之持有期間內，尚未查有持以從事其他不法行為，亦未實際傷及他人，兼衡被告本件所製造槍、彈之數量及實際造成損害之程度，暨其自述高中肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵字卷第6頁）等一切情狀，分別量處「唐玉明共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。又共同犯非法製造子彈罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。
」，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑及如易服勞役之折算標準。並敘明；扣案如附表編號一所示之物，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案如附表編號二所示之物，因鑑定所需試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈之違禁物性質，爰不予宣告沒收。至於其餘扣案之物，或本非違禁物，亦或與本案無關，均無從宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨雖辯稱伊係自首，及指摘量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；且被告並不符合自首之規定，有如前述。
被告上訴意旨請求輕判，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國104年11月2日附錄：本案本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┐│編號│扣押物品規格及鑑定結果│備註│├──┼────────────────┼───────┤│一│改造手槍1支（不含彈匣，槍枝管制│本院104年度院│││編號：0000000000號），由仿半自動│黃字第46號（見│││手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內組│重訴字卷第53頁│││鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適│）│││用子彈使用，認具殺傷力││├──┼────────────────┼───────┤│二│非制式子彈4顆，由金屬彈殼組合直││││徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均可││││擊發，認具殺傷力││└──┴────────────────┴───────┘