裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1823號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1823號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉士濬指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第97號，中華民國104年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因販賣第三級毒品案件，於民國103年8月28日經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第32號判決處有期徒刑1年6月（共5罪），應執行有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，現仍在緩刑期間，詎其仍不知悔改，其明知愷他命（俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之價格販售如附表各編號所示數量之第三級毒品愷他命予 陳慶祐 （原名 陳宇綸 ）、 陳鴻 齊、 林君翰 施用 （陳慶祐、 陳鴻齊 、林君翰施用愷他命部分由警方另為裁處）。嗣於103年12月24日晚上7時許，在臺北市○○區○○○路○段○號其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，為警搜索查獲，並扣得甲○○所有供上開販賣第三級毒品愷他命所用之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據或表示「沒有意見」，法院認為適當者，亦得為證據。查上訴人即被告甲○○於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審對於證據能力均無爭執，而本判決以下所引用之非供述證據，經查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查，迄本案言詞辯論終結前，上訴人即檢察官、被告之辯護人亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見少連偵字第75號卷第6至13、290至295頁，聲羈字第256號卷第8、9頁，原審卷第21頁反面、37頁反面），核與證人陳慶祐、 陳雅筑 、陳鴻齊、林君翰分別於警詢、偵查中證述情節大致相符（陳慶祐：見少連偵字第75號卷第37至40、282至284頁，他字第2900號卷第209頁；陳雅筑：見少連偵字第75號卷第17至21頁；陳鴻齊：見少連偵字第75號卷第27至31、211至213頁；林君翰：見少連偵字第75號卷第61至63、189至190頁），復有被告所使用之門號0000000000號與陳慶祐所有之門號0000000000號、與陳鴻齊所有之門號0000000000號、與林君翰所有之門號0000000000號之通訊監察譯文各1份（被告：見少連偵字第75號卷第73至77頁；陳慶祐：見少連偵字第75號卷第42至53頁；陳鴻齊：見少連偵字第75號卷第32至36頁；林君翰：見少連偵字第75號卷64至65頁）、被告與林君翰 交易愷 他命之錄影蒐證光碟1片及翻拍照片3張、現場查獲照片34張（見少連偵字第75號卷第68頁正反面、141至151頁）在卷可參，並有供被告所使用之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日經總統公布，並自公布日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是經新舊法比較結果，自以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。
㈡按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓。是核被告就如附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表各編號所示共7次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，犯罪時間不同，應分論併罰。
㈢第按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告於警詢、檢察官訊問及原審審判中均自白其販賣第三級毒品之犯行，揆諸前揭法律規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。惟本件並無因被告之供述而查獲毒品來源綽號「 漢翔 」之不詳成年男子或共犯之情形，此有臺北市政府警察局北投分局104年4月20日北市警投分刑字第00000000000號函文1紙在卷可佐（見原審卷第34頁），是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
三、原審同此認定，依（行為時）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項等規定，就被告所為上開犯行，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年。暨說明：⑴被告就如附表所示7次販賣第三級毒品愷他命之價金合計新臺幣（下同）8,900元（各次販賣所得詳如附表各編號所示），係被告因犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於如附表各編號所示罪刑項下分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之；⑵扣案之蘋果牌行動電話1支（內含電話號碼為0000000000號門號SIM卡1枚），雖非被告所申用，但上開行動電話及SIM卡為被告綽號「 雨萱 」之友人申辦，交由被告使用等情，業據被告供陳在卷（見少連偵字第75號卷第7頁反面，原審卷第40頁），顯見被告為上開行動電話及SIM卡之實際支配權利人，且上開行動電話及SIM卡為被告犯本件販賣毒品案件所用之物，亦據被告於原審供述綦詳，故應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之；⑶扣案之第三級毒品愷他命4包（含塑膠袋驗餘總毛重9.17028公克），據被告於原審堅稱係查獲當日購得，並非預備供販賣毒品所用（見原審卷第39頁），上開第三級毒品愷他命既與本案各次販賣第三級毒品之行為無關聯性，自無從於各次販賣毒品之主刑下諭知沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正，而被告犯罪時間均在103年10月間，原審判決未見說明新舊法比較，逕依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論罪科刑，似有違誤云云。惟查，原判決理由欄雖未敘明上開比較新舊法之旨，然原審既係依行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項論處，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），基於無害違誤，本院就上開瑕疵予以補充後，原判決仍屬可以維持，檢察官執此上訴，即無理由。至被告上訴意旨略以：其係基於舊誼，始將原供己用而購入之愷他命轉售本已熟識之友人，與一般販賣毒品賺取暴利之毒梟，出售對象多為不特定多數人之情形不同，請求從輕量刑，及公設辯護人以被告販賣毒品之金額、數量、人數均少，主張應適用刑法第59條規定減輕其刑云云。
惟按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時已審酌被告販賣第三級毒品，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫之勢，對社會有相當之危害，且前已有販賣毒品經法院判決處刑，竟仍不知悔悟，於緩刑期間再為相同之犯行，應予非難，惟念其年僅23歲，智慮較為不周，各次販賣之數量、金額亦不大，獲利有限，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其大學肄業之智識程度、現擔任殯儀館工作人員，月薪約3萬元等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，經核尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。末按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品具成癮性，施用者由起初好奇嘗試，漸次加重進而續陷泥沼，終至無法自拔者多不可數，進而作奸犯科，因販毒者為始作俑者，販賣毒品嚴重戕害國民身心健康，政府方會予以嚴加查緝，則被告無視政府禁令，破壞國家法律與社會治安，所為毫無可取足憐之處，本院復考量被告就此部分犯行，因其於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，已得受減刑之寬典，參酌刑法第59條修法意旨及毒品危害防制條例從重量刑立法意旨，販毒在客觀上既難引起一般人之同情，於此自不宜再依刑法第59條酌減其刑，是公設辯護人請求適用刑法第59條遞減輕其刑云云，尚屬無據。綜上所述，檢察官及被告上訴，均無理由，應予駁回。
五、本件經原審對被告之住所寄發檢察官上訴書，因「應受送達人住居所已遷移他處」而遭退回，經查詢被告住所及在監在押情形，仍設籍原址，並未遷移，亦無在監、在押等情，有臺灣士林地方法院送達證書、個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表各1紙在卷可憑（見本院卷第15、16、23、26頁），足認被告之所在地不明。本院定於104年10月8日上午9時30分行審判程序所應送達被告之傳票，經本院依法裁定於104年8月12日以院欽刑謹104上訴1823字第0000000000號公告為公示送達後，業由被告戶籍所在地之臺北市北投區公所於104年8月21日揭示完畢，有本院104年度上訴字第1823號裁定、公示送達證書、公示送達公告、臺北市北投區公所104年8月21日北市○區00000000000000號函在卷可佐（見本院卷第28、29、31、33頁），被告無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國104年10月30日附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬───┬─────┬─────────────┐│編號│時間│地點/買受人、│數量│價格（新臺│所犯罪名及科刑││││電話││幣，下同）││├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│1│103年10月│臺北市○○區○│1 小包 │1,000元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││4日20時53│○○路0段甲○│││期徒刑貳年陸月，扣案之行動│││分許│○住處樓下/販│││電話壹支（含門號0000000000││││賣予陳慶祐（原│││號SIM卡壹張）沒收，未扣案││││名陳宇綸）、09│││販賣第三級毒品所得新臺幣壹││││00000000│││仟元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│2│103年10月│臺北市○○區○│1小包│1,200元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││9日15時56│○○路、○○○│││期徒刑貳年捌月，扣案之行動│││分許│路/販賣予陳鴻│││電話壹支（含門號0000000000││││齊、0000000000│││號SIM卡壹張）沒收，未扣案│││││││販賣第三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟貳佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│3│103年10月│臺北市○○區○│1小包│2,500元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││10日21時許│○○路0段甲○│││期徒刑貳年拾月，扣案之行動││││○住處/販賣予│││電話壹支（含門號0000000000││││陳慶祐、000000│││含SIM卡壹張）沒收，未扣案││││0000│││販賣第三級毒品所得新臺幣貳│││││││仟伍佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│4│103年10月│臺北市○○區○│1小包│1,200元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││11日21時許│○○路0段甲○│││期徒刑貳年捌月，扣案之行動││││○住處/販賣予│││電話壹支（含門號0000000000││││陳慶祐、000000│││號SIM卡壹張）沒收，未扣案││││0000│││販賣第三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟貳佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│5│103年10月│臺北市○○區○│1小包│500元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││14日23時53│○○路0段甲○│││期徒刑貳年陸月，扣案之行動│││分許│○住處樓下/販│││電話壹支（含門號0000000000││││賣予陳慶祐、00│││號SIM卡壹張）沒收，未扣案││││00000000│││販賣第三級毒品所得新臺幣伍│││││││佰元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│6│103年10月│臺北市○○區○│1小包│1,000元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││24日23時30│○○路0段甲○│││期徒刑貳年陸月，扣案之行動│││分許（22│○住處樓下/販│││電話壹支（含門號0000000000│││時56分聯繫│賣予陳慶祐、00│││號SIM卡壹張）沒收，未扣案│││）│00000000│││販賣第三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────────┤│7│103年10月│臺北市○○區○│1小包│1,500元│甲○○販賣第三級毒品，處有│││30日凌晨1│○路0段000號│││期徒刑貳年捌月，扣案之行動│││時8分許│探索○○旅館前│││電話壹支（含門號0000000000││││/販賣予林君翰│││號SIM卡壹張）沒收，未扣案││││、0000000000│││販賣第三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟伍佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│└──┴─────┴───────┴───┴─────┴─────────────┘