裁判字號：最高法院90年台上字第4141號刑事判決
裁判日期：民國90年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四一四一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四二四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八八○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，依刑法第五十九條酌減其刑後，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十年，禠奪公權六年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於民國八十七年二月六日為警查獲時，身上雖有海洛因毒品二小包，但並無販賣之行為，亦未查獲購買者，上訴人如何販賣海洛因﹖又於同年六月二十四日為警再次查獲，係因案遭通緝之故，當時上訴人身上僅有FM２藥丸，並無海洛因毒品及販售海洛因之行為，而上訴人因服用FM２藥丸，神智不清，根本不知發生何事，直至當晚九時許始清醒。（二）依原判決事實認定 許瑞龍 向上訴人購買海洛因之時間，第一次在八十七年一月初，第二次在八十七年二月六日，但上訴人因案入監服刑至八十七年一月十九日，許瑞龍如何能在八十七年一月初向尚在服刑之上訴人購買海洛因﹖原判決未予詳查，顯有違失。又許瑞龍復供稱係八十七年六月二十四日以呼叫器聯絡上訴人購買海洛因，但許瑞龍於同年二月六日（上訴書誤載為六月二日）即為警查獲移送法辦，顯見其證言不實。（三）上訴人從未供認販賣海洛因，但高雄市政府警察局左營分局員警竟在訊問筆錄內記載上訴人供認以販毒維生。又證人 吳文財 （後改名為 吳瑞清 ）已供證係向 何明雄 購買海洛因，原審法院竟認定吳文財及何明雄均曾向上訴人購買海洛因， 然渠 等究竟何時、何地向上訴人購買，原判決未能確實認定。上訴人為警查獲時身上之新臺幣（下同）二萬三千六百元，警方認係上訴人販賣海洛因之所得，原判決郤謂上訴人先後共計九次，每次以一千元之價格，販賣海洛因予許瑞龍、吳文財及何明雄，此認定前後不一，如何能據以證明上訴人有連續販賣海洛因之行為及該二萬三千六百元是上訴人販賣海洛因之所得﹖試問，有何人會將四個多月前販賣海洛因毒品之所得置於身上達四個月之久﹖（四）因證人何明雄、吳文財之指證前後不符，甚至無明確之購買時間，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官因認上訴人於原判決所示時、地販賣海洛因毒品予何明雄之行為，並無積極證據足以證明，故就上訴人前開販賣海洛因犯行，以該署八十九年度偵字第二三七○三號、第二四四四一號不起訴處分書處分不起訴在案，可見原判決有諸多錯誤，原判決明顯違背法令，依刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十二款提起第三審上訴云云。
惟查原判決依憑上訴人於警訊中供認：「我目前通緝，無正當工作及經濟來源，只靠平時販賣海洛因毒品供他人施用，賺取差價，以維持自己施用毒品」、證人許瑞龍、何明雄、吳文財在警訊中之證述、證人即製作上訴人警訊筆錄員警 李家德 、製作許瑞龍警訊筆錄員警 高文正 之證言、上訴人因施用海洛因毒品經裁定觀察、勒戒之臺灣高雄地方法院八十七年度毒聲字第一○二四號刑事裁定、許瑞龍、何明雄、吳文財尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應（施用海洛因排出之尿液呈嗎啡反應）之檢驗成績書三紙、扣案之海洛因毒品二小包、0000000000號呼叫器及法務部調查局鑑定通知書、南方通訊股份有限公司八十七年十二月十日傳真信函等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第一級毒品（累犯）犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解及證人許瑞龍、何明雄、吳文財事後翻異前供所為有利於上訴人之供述，認非可採，一一予以指駁。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、未受請求之事項予以判決、不適用法則及法則適用不當等違背法令之情形。至於上訴人經警移送自八十七年六月二日起至同年六月二十三日止，在高雄縣阿蓮鄉及田寮鄉某地，以一小包一千元，販賣海洛因予何明雄之行為，雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認無積極證據足以證明，而以該署八十九年度偵字第二三七○三號、第二四四四一號不起訴處分書處分不起訴（見原審卷第八三頁），然上訴人於原判決附表編號二、三所示之時、地連續七次販賣海洛因毒品予吳文財、何明雄之事實，本件檢察官係於八十八年二月十一日提起公訴，同年三月五日繫屬於第一審法院，有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年三月四日雄檢銅巨字第一七一六號函暨其上之臺灣高雄地方法院刑事科收文戳記在卷可按（見第一審判決第一頁），則上訴人前開連續販賣海洛因毒品之犯行，已於八十八年三月五日繫屬於第一審法院，成為國家刑罰權審理之客體，而檢察官對該等犯罪事實之偵查程序，亦因該起訴處分而終結。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月三十日，雖就同一事實，再以同署八十九年度偵字第二三七○三號、第二四四四一號不起訴處分書為處分不起訴，惟該違法無效之不起訴處分，對於上訴人前開犯罪事實業經合法起訴乙事，並無影響，對法院就本件犯罪事實之認定，自無拘束力，上訴意旨（四）執此指摘原判決認定事實違誤，且有違刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定，顯屬誤會。再者上訴人於八十七年六月二十四日為警查獲時精神狀況良好，並無服食FM２的跡象，其警訊筆錄係警方根據其陳述據實記載等情，業經證人即製作上訴人該日警訊筆錄之員警李家德結證在卷（見更一卷第四八頁）。而上訴人確有如原判決事實欄所載之連續販賣海洛因犯行，復經證人許瑞龍、何明雄、吳文財等人在警訊中證述綦詳，原判決以上開證人之證述，與上訴人於警訊中供認：「我目前通緝，無正當工作及經濟來源，只靠平時販賣海洛因毒品供他人施用，賺取差價，以維持自己施用毒品」，相互印證，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣海洛因犯行，並據之指駁上訴人辯稱：警訊時神智不清、警訊筆錄係警方逕行製作，非其真意云云，不足採信，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既無違於證據法則，自不容任指為違法。上訴意旨（一）就原判決事實欄明確認定，理由內詳加說明之事，徒憑已見，再為單純事實上爭執。上訴意旨（三）空言主張該次警訊筆錄係員警非依據其陳述，逕自填載，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決確認之事實，上訴人販賣海洛因毒品予許瑞龍之時間，係八十七年一月十九日出獄後至同年二月六日間某二日（見原判決附表編號一），而許瑞龍於上訴審係證稱：「（問：八十七年二月六日下午二時四十分為警在路竹交流道查獲二包海洛因﹖）有查獲，但沒有查到海洛因，那天我打電話CALL機予甲○○，他約我在那邊等他，我到了交流道就被警察抓了，我CALL機給他，他回電說他有海洛因，要給我，我才到那邊，到那邊就被警員抓了」（見上訴卷八十七年三月二十日訊問筆錄），並未指證八十七年六月二十四日曾以呼叫器向上訴人聯絡購買海洛因之事，上訴意旨（二）執原判決認定其販賣海洛因之時間係八十七年一月初及同年二月六日，但上訴人曾因案入監服刑至八十七年一月十九日，八十七年一月初顯不可能有販賣海洛因之行為及許瑞龍於八十七年二月六日（上訴書誤載為六月二日）即為警查獲，不可能於同年月二十四日仍以呼叫器與其聯絡洽購海洛因云云，指摘原判決採證違法，顯非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。次查犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於行為人犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料就此所為之記載，如已達可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別時，即不生違背法令之問題。原判決對於何明雄、吳文財向上訴人購買海洛因毒品之時間，於事實欄已分別認定：「八十七年一月十九日甲○○出獄後之某日起，至同年六月二十日止，在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小大門前及附近之薦善堂，前後五次販賣毒品海洛因與何明雄」、「八十七年六月十三日下午五時許及同年六月十五日下午四時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號對面街道，前後二次販賣毒品海洛因與吳文財，每次一千元」，顯非未就何明雄向上訴人購買海洛因之地點及吳文財向上訴人購買海洛因之時、地明確認定。至其就何明雄向上訴人購買海洛因之時間，記載為：「八十七年一月十九日甲○○出獄後之某日起，至同年六月二十日止，先後五次」，致對每次購買之時間，未明確認定，惟此項犯罪時間之認定，已達於可得而定之程度，且無礙於該部分事實犯罪個別性之認定，自未違法。再者吳文財除證稱：「我於八十七年六月二日第一次施打海洛因係向住在台南縣龜洞鄉之綽號『雄仔』（指何明雄）所購買，第一次購買一小包價錢為一千元，購買地點是在高雄縣○○鄉○○路○○○巷薦善堂廟前，事後我又向他購買二次，最後一次交易是於八十七年六月七日下午十六時三十分，地點均在阿蓮鄉薦善堂前，每次購買一小包，價錢均為一千元」外，復供稱：「於八十七年六月十三日下午十七時許及六月十五日下午十六時許兩天，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號對面街道，向乙名綽號『泉仔』（指上訴人）購買兩次，每次一小包一千元」（見警三四七號卷第一頁背面、第二頁），原判決採納吳文財前開不利於上訴人之證述，認定上訴人有其附表編號三所示之連續販賣海洛因毒品犯行，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且與證據法則無違，不容任指為違法。又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。警方於八十七年六月二十四日查獲上訴人時，於其身上起出二萬三千六百元，上訴人就此在警訊中供稱：「是我販賣毒品所得之財物」（見警七六六五號卷第三頁背面），原判決以許瑞龍、何明雄、吳文財等人於警訊中之證述，與上訴人前開供認，相互印證，認定其中九千元係上訴人犯罪所得之財物，併依法宣告沒收，於法無違。上訴意旨（三）指摘原判決違法各節，均屬單純事實上爭執，並非合法之第三審上訴理由。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定、理由內詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷之職權行使，僅執陳詞，再為單純事實上爭執，並據之空言否認犯罪，又徒憑己見，漫指原判決未盡調查能事、未受請求之事項予以判決、不適用法則及法則適用不當，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年七月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十一日