臺灣臺北地方法院90年度訴字第2972號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第2972號民事判決

裁判日期：民國91年06月13日

裁判案由：返還不當得利

臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第二九七二號
原告甲○○被告正第建設股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾捌萬元及自民國九十年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百三十萬元及自民國八十九年十二月二十七日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告應給付原告一百二十萬元及自九十年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：㈠被告公司於八十九年十二月二十六日，與原告簽訂預售房屋及土地買賣契約
（下稱系爭買賣契約），買賣標的物為坐落台北市○○區○○段一小段九四、一八六之二號土地之新第來亨建築編號五十三Ｃ棟三樓預售屋壹戶，房地總價金為四百八十萬元。被告明知系爭房屋不得興建夾層，卻以不實廣告說明及於銷售現場提供將樓層隔成上下二層之樣品屋供原告參考，又在未予原告審閱期間情形下，要求原告當日即須給付被告預約款、簽約款及開工款共三期之工程款，合計一百三十萬元，詎原告回去閱畢上開定型化契約後，發現其中充斥顯失公平之條款，系爭買賣契約依消費者保護法（下稱消保法）第十二條、消保法施行細則第十一條、民法第二百四十七條之一應屬無效，原告得依民法第一百七十九條規定請求被告返還原告已付價金；又被告所為違反公平交易法（下稱公平法）第二十一條、第二十四條之規定造成原告之損害，係違反保護他人之法律，原告亦得依民法第一百八十四條第二項請求被告給付損害賠償；原告並得依公平法第三十一條請求被告負損害賠償責任。爰依上述三項規定請求被告返還已付之價金一百三十萬元及自八十九年十二月二十七日起算之法定遲延利息。
㈡被告交付契約書予原告未予五日以上之審閱期間，依消保法施行細則第十一
條規定，系爭買賣契約自屬無效。再依司法院大法官會議釋字第三七一號解釋，我國關於違憲審查權，乃專屬司法院大法官之職掌，普通法院之法官無從自行認定，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用，應裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋。本件消保法施行細則第十一條第一、二項是否逾越母法授權範圍，是否係牴觸法律或憲法，非法官所得自行認定違憲與否，且大法官會議未宣告消費者保護法施行細則第十一條第一、二項牴觸法律或憲法前，自仍屬有效。又內政部函頒預售屋買賣契約書範本之簽約注意事項第二項：「建築投資業者所提供之定型化契約應給予消費者合理期間以瞭解約條之內容」，而違反中央主管機關公告之定型化契約之一般條款者無效，消保法第十七條第一、二項亦有規定。
㈢系爭買賣契約違反公平法第二十一條：
⒈被告明知系爭房地並不得興建夾層，以不實廣告說明及於銷售現場提供裝
潢有將樓層隔成上下二層之樣品屋供消費者參考，於系爭房屋買賣契約第二十四條第一項及第三項卻約定：「任何口頭承諾或未載明於本契約書內之敘述，無效。」、「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝璜：：：僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切之請求。」，顯已違反消保法第二十二條規定。
⒉依證人 蔡瓊文 所證，銷售人員 蔡傾惠 曾告知原告夾層是合法的，且於預售
屋之買賣，既無任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，衡諸常情，買受人於訂約當時自當信賴購入後自己得使用之室內空間、格局高度及房屋品質將如樣品屋，樣品屋廣告內容應成為契約之一部分。被告於現場提供複層式隔間之樣品屋，足使原告信賴系爭房屋可合法施作夾層，則該部分應成為契約之內容。又被告並未舉證其現場樣品屋所示者確係「隔層」而非「夾層」，況被告自承隔層與夾層僅程度上之區別，而原告並非專業建築或裝潢業者，並無區別隔層或夾層之能力，其受樣品屋廣告影響所欲購買者係得合法施作夾層之房屋，而非必須符合其他標準之裝潢隔層，是被告不得以此卸免給付原告得合法施作夾層房屋之責任。
⒊被告明知夾層之設計為非法，有被拆除之虞，竟提供非法之設計給消費者
作為參考，且故意不告知係屬非法。被告既於廣告及樣品屋以夾層設計為推銷重點，原告自得合理期待所購買者為可合法施作夾層之房屋。且系爭契約為被告預先擬定之定型化契約條款，縱原告曾充分審閱契約內容，亦無從得知系爭房屋興建夾為違法。被告先以廣告使原告誤認系爭房屋可合法施作夾層，再以不明確之契約條款將施作夾層之合法作轉嫁予原告，有違誠信原則及衡平之理。
⒋系爭房屋並未申請夾層設計，被告所提供之夾層設計於取得使用執照或交
屋後，進行二次施工加蓋室內違章之夾層，即可能因違反建築法之規定遭罰鍰及勒令停工或強制拆除之不利處分。被告竟於廣告上隱匿此影響消費者權益之重要事項，使消費者誤認室內夾層係獲准施造之合法使用空間，進而誤認可以較低之價格，購買較多坪數，有違公平法第二十一條第一項規定。
㈣系爭買賣契約違反公平法第二十四條而有顯失公平之情形：
⒈依內政部制頒之「預售屋買賣契約書範本」前言明定契約審閱期間至少五
日，然本件原告之審閱期僅有二日，證人蔡傾惠雖表示兩天之期限係雙方所約定，惟此舉與其自行擬訂之契約書規定不符，被告亦未告知原告得享有五日之審閱期間，且被告要求原告須給付定金始得審閱契約，收受定金前未予原告充分之契約審閱期間，原告更因已繳付部分定金，為避免定金遭沒收，顯然處於資訊缺乏及地位不對等情形下不得不同意，顯失公平。⒉被告得片面增減走道面積：依行政院公平交易委員會（下稱公平會）八十
四年九月六日第二０四次委員會議決議，房地產買賣合約書應明定各共有人所分配之公共設施面積或其分配比例。該會同年十一月二十九日第二一六次委員會議決議：契約中應說明共同使用部分（公共設施）所含項目，並表明公共設施分攤之計算方式，否則即認定違反公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平之規定。系爭房屋買賣契約第三條第三項約定：「賣方就本大樓之當層走道面積：：：有面積增減之權利：：：價款於交屋時乙次結清，不受百分之三以上之限制。」，走道面積增加逾百分之三以上，室內面積必嚴重縮水，已違反原告締約之目的，顯失公平。
⒊完工日不確定：依系爭房屋買賣契約第八條第一項約定：「以建築主管機
關核發使用執照之日為完工日。」，則完工日不確定，第八條第一項約定，自開工日起算七００日曆天完成，以及第十九條第一項約定，被告違反上開條文之處罰，皆因完工日之不確定，使被告無遲延之可能，原告實質上即無從自該二條文獲得任何保障，顯失公平。
⒋產權登記時點不確定：系爭買賣契約約定產權之移轉應於使用執照核發後
六個月內辦理，為不確定之時間，可能造成土地增值稅負擔爭議，顯失公平。
⒌系爭房屋買賣契約第十一條第三項、第十五條規定要求原告開立與原預定
貸款同額之禁止背書轉讓本票予被告以為擔保，係利用優勢地位強迫交易相對人接受不公平交易條款，顯失公平。
⒍系爭房屋買賣契約第十五條第二項約定，強迫購屋人接受貸款對象，亦顯失公平。
㈤系爭買賣契約違反消保法第十二條、民法第二百四十七條之而有顯失公平之情形：
⒈依系爭房屋買賣契約第七條、第九條第三項規定，建材不符仍強迫原告買
受，並禁止原告另行提供材料交由被告代為施工，只能以工程減帳方式處理，係減輕被告責任，並使原告拋棄解約權，顯失公平。
⒉依系爭房屋買賣契約第十九條規定，被告違反公設面積不受違約處罰，亦屬減輕被告責任而顯失公平。
⒊依系爭房屋買賣契約第七條第四項規定，被告得不經原告同意且背於主管機關圖核發圖示為安裝裝置，顯失公平。
⒋依系爭房屋買賣契約第七條、第十條、第十三條規定，造成原告驗收上之
困難，致實際上驗收日往往不達七日，甚至只有特定一日，且縱逾七日，驗收並非交屋，鑰匙仍由被告保管，不能視同原告點交完成，被告即不負保管之責，係加重原告之責任，顯失公平。
⒌依系爭房屋買賣契約第八條第一項規定，水電瓦斯接通日期不受完工日期
拘束，且依第十三條第二項第二款，被告無於交屋前修繕完成之義務，原告於交屋後恐無水電瓦斯可用，亦顯失公平。
⒍依系爭房屋買賣契約第十一條第三項、第十三條規定，被告無於交屋前修繕完成之義務，係不當減輕被告之責任，顯失公平。
⒎依系爭房屋買賣契約第十條規定，交屋日期不確定，而原告自貸款撥入時
起已開始給付房貸及利息，交屋日不確定即難依給付遲延規定行使權利，亦顯失公平。
⒏依系爭房屋買賣契約第三條規定，如全部面積均無法辦理登記，原告原得
依民法第二百五十五條解除契約，而上開規定竟剝奪原告解約權，使原告必須給付價金購買違章建築，顯失公平。
⒐依系爭房屋買賣契約第十八條第二項規定，被告僅於取得賣方金融機構貸
款時，始負責塗銷，於原告取得金融機構貸款，被告卻無塗銷之義務，則關於第十九條違約處罰規定將形同具文。
⒑加重原告付款責任，顯失公平：
①分期付款形同虛設：未約定付款間隔，被告明知尚未開工，卻於簽訂當日向原告超收第三期（開工日）工程款二十六萬元。
②原告有先為給付之義務：依系爭房屋買賣契約第十一條第三項規定，原
告於產權登記前須繳清款項；依第十三條第二項第一款規定，原告於交屋前須繳清款項；依第十三條第一項規定，登記及交屋時，原告並未領得權狀及鑰匙。
⒒加重原告貸款責任，顯失公平：依依系爭房屋買賣契約第十五條第二項規
定，禁止原告自行辦理貸款；依系爭房屋買賣契約第十五條、第十九條規定，貸款金額不足時竟要原告立即付現；依系爭房屋買賣契約第十一條第三項第二款、第十五條規定，擔保金額過高及返還擔保物時點不確定；又原告無貸款撥付終止權。
⒓契約不履行時原告必受損失：依系爭房屋買賣契約第十八條第四項規定，
不可歸責於雙方時原告至少損失高額利息；依系爭房屋買賣契約第十九條規定，可歸責於一方時原告損失更鉅。均不當使原告拋棄權利或限制行使權利，顯失公平。
⒔系爭房屋買賣契約第三條約定：「如不足百分之一以上者，只找補超過過
百分之一至百分之三之部分為限（即至多找補不超過百分之二）」，惟依內政部頒佈之「預售屋買賣契約書範本」第五條規定，房屋面積誤差及其價款找補規定，面積不足之部分，如超過百分之一以上賣方均應找補，於超過百分之一以上者，買方僅需找補超過百分之一至百分之三之部分為限（即至多找補不超過百分之二），被告此舉明顯免除或減輕預定契約條款之當事人責任，應為無效。
二、備位聲明部分：被告曾於九十年七月九日發台北郵局第四十八支局第二三九七號存證信函，以原告未依約繳款為由而解除系爭買賣契約，迄未退還原告已繳納之價金，縱認其解約合法，然沒收全部價款作為違約金，誠屬過高，應予酌減：
㈠系爭房屋買賣契約書第十九條及土地買賣契約書第十條所約定之損害金，並
未為特別約定，自應屬於損害賠償額預定性質之違約金。雖系爭房屋買賣契約第十九條第三項規定：「甲乙雙方同意，如因前兩款違約致另有損害發生時，得另行請求損害賠償。」，僅憑其用語尚難認定是屬損害賠償額預定性質之違約金抑或懲罰性違約金，惟土地買賣契約書第十條第三項規定：「買賣雙方當事人設依前兩項之請求，仍無法抵償另方之損害時，另方得請求損害賠償。」，即已清楚載明係損害賠償額預定性質之違約金，除非受損之一方能證明損害額超過房地價款百分之二十始得另外請求。且以房地買賣契約同時簽立，房地亦一同移轉，二者效力應作相同解釋，是系爭買賣契約約定以房地價款百分之二十為違約金之上限，應屬損害賠償額之預定。
㈡原告已繳納一百三十萬元之價金，被告主張沒收全部之價金作為違約金，然
依其所述解約後將系爭房地轉售第三人之價差損失為十三萬元、銷售費用為二十四萬元，是被告之損失至多僅為三十七萬元。況被告因系爭房屋而須支出人事管理費用、水電費及廣告費等，均屬契約解除後之損失或被告本身應負擔之費用，故不應計算在損害金額內。又自被告於九十年七月九日通知解除契約時起，原告已無繳納餘款之義務，而解約當時系爭房地之工程進度係至屋頂突出物完成，是原告本應繳納第四期至第十四期之價款共三十三萬元。然目前定期存款利息低迷，銀行一年期定期存款利息僅約年息百分之二點五，故被告所受之利息損失為九十年六月二十日至九十年七月九日二十日之利息，僅約五百元，其因原告之不履行所受之損失實屬微小。衡諸上情，九十六萬元之違約金，實屬過高，應酌減為十萬元，原告依民法第二百五十九條第一項規定請求被告返還一百二十萬元價金，自屬合法。
叁、證據：提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、地下室屋頂及法定空地分管協
議書、繳款收據、行政院公平會八十四年六月二十日公壹字第０四五四八號函為證，並聲請訊問證人蔡瓊文。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：㈠本件買賣契約業已有效成立：兩造已就系爭買賣標的物及價金達成合意，依民法第一百五十三條、第三百四十五條規定，系爭買賣契約業已有效成立。
縱認系爭買賣契約部分條款或有顯失公平之情事，或於本件買賣契約訂立前未提供合理之審閱期間，依民法第二百四十七條之一、消保法第十二條及消保法施行細則第十一條規定，僅該條款無效或不構成契約之內容，系爭買賣原契約尚非無效。
㈡系爭買賣契約條款之約定，無顯失公平之情事：
⒈系爭買賣契約並無架空被告物之瑕疵擔保責任而顯失公平之情事：
①系爭買賣標的物屬預售屋，興建完成之面積與原建築設計之面積，容有
些許誤差，依系爭房屋買賣契約第三條約定，於面積不足時，原告固僅得請求減少百分之二之價金，然於面積超過時，被告亦僅得請求增加百分之二之價金，並無顯失公平之情事。
②系爭預售屋施工標準悉依台北市政府工務局核准之工程圖樣與說明書及
契約之建材設施表施工，已明定房屋之主要建材及其廠牌規格，無原告所稱得擅自以劣質品代替原建材之情事。且一般房屋買賣契約中，買方並非當然得請求變更建築設計，更非當然有提供材料交由賣方代為施工之權利，故賣方於同意買方要求變更設計之同時，自得為一定之限制。
又依系爭房屋買賣契約第九條第三款約定，如賣方使用之室內建材不符買方之特別要求時，買方得請求減少價金，亦無顯失公平之情事。
③系爭房屋買賣契約附件二面積計算說明書業已詳載公共設施之所含項目
，並表明公共設施分攤之計算方式，委無違反公平交易法第二十四條之情事。且依系爭房屋買賣契約第二十二條之約定，契約之附件視為本契約之一部分，倘被告苟有違反附件所定之內容，即應負債務不履行之責任，亦無原告所稱被告刻意將共同使用項目列於附件二，以規避責任，並矇混原告之情事。
④一般預售房屋之銷售，為配合購買者之需求，或有將其戶數面積調整並
依建築法第三十九條之規定，申請變更設計之情形，系爭房屋買賣契約第三條第三項所約定之變更情形，並不會影響其他各戶之室內面積或專有部分面積，且倘若走道面積因此變更時，雙方應按其增減之面積找補買賣價金，自無顯失公平之情事。
⑤系爭房屋買賣契約第七條第一款及第三款業已明定系爭預售屋應按建築
主管機關核准建築執照之圖說施工，並無原告所稱得不按圖施工之情形。另依同條第四款約定，系爭預售屋之公共設施原則上應依主管機關核發之圖示設置，惟若該圖說未表明者，即由被告選定適當之處所設置，此亦無損及原告之權益。
⑥系爭房屋買賣契約第二十四條第三項約定，已排除廣告之內容，第九條
第五項及第二十四條第二項約定，足使買方得以充分了解買賣標的物之品質與效用，洵無任何顯失公平之情事。且被告並無於銷售時為夾層屋或其他不實之廣告，系爭預售屋亦無夾層之設計，被告從未曾告知原告本件房屋可合法興建夾層。又所謂「隔層裝潢」與「夾層」並不相同，以二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導，殆為一般民眾所周知，被告或被告公司銷售人員實無可能告知原告本件房屋可合法興建夾層，原告對此亦不致陷於錯誤。
⑦依系爭房屋買賣契約第八條第一項約定，應以主管機關核發使用執照之
日為完工日，並自開工日起算七００日曆天內取得使用執照，委無原告所稱完工日不明確之情事。又建物於取得使用執照，並辦理保存登記後，方得向金融機構辦理貸款，故亦無可能有原告所稱自貸款匯入時起，即須告銀行繳納房貨及利息，而完工日竟可遙遙無期之情事。
⑧依系爭房屋買賣契約第十條約定，買方可於接到賣方通知後，詳加檢視
其購買之房屋，洵無原告所稱驗收時間短促之情事。又倘原告於驗收後，竟無故拒絕或遲延辦理交屋手續，依上述約定，其逾期達七日者，即視同買方點收完成，賣方不負保管之責，買賣標的物房屋之危險即應由買方負擔，參照民法第二百三十七條及第三百七十三條規定，並無不當。又依系爭房屋買賣契約第十條及第十三條第二項之約定可知，被告應於驗收及交屋前完成水電之配管及埋設，並無原告所稱於交屋後，恐仍無水電瓦斯可供使用，難以居住之情事。且原告於買賣標的物房屋有瑕疵時，得載明於驗收單上，要求被告限期完成修繕，瑕疵重大者，尚得為同時履行抗辯，於瑕疵修補完成前，拒絕給付尾款，要無顯失公平之情事。另有關買賣標的房屋之水電費、管理費及共用部分管理費應自何日起由買受人負擔，自可由當事人於訂約時自行約定，並反應於買賣價金，亦無原告所稱不公平之情事。
⑨依系爭房屋買賣契約第八條、第十條及第十三條第三項之約定，被告應
於領得使用執照並完成自來水、電力之之配管及埋設工程後，通知原告進行驗收交屋，殊無原告所稱交屋日不確定之情事。退步言之，縱設其交屋日未經明確約定，依民法第二百二十九條第二項之規定，被告經原告催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，亦無原告所稱難依給付遲延相關法律，行使權利之情事。
⒉系爭房屋買賣契約無架空被告權利瑕疵擔保責任而顯失公平之情事：
①依系爭房屋買賣契約第三條約定，除因簽約後法令變更或其他不可抗力
之情事外，被告均負有使原告取得房屋所有權之義務，殊無原告所稱產權登記與否不確定之情事。
②系爭房屋買契約第三條既未約定辦理建物所有權登記時，應如何測繪買
賣標的物房屋之範圍及面積，自應適用公寓大廈管理條例第四十四條第三項之規定，依使用執照所記載之用途及該項各款有關測繪之規定辦理建物所有權第一次登記，並無原告所主張產權登記不依測繪規定計算面積之情事。
③依系爭房屋買賣契約第八條、第十一條約定，房屋產權之移轉，應於使
用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記，亦無所謂產權登記時點不確定之情事。
④依系爭房屋買賣契約第十八條第三項約定：「如因賣方建築融資而設定
他項權利，賣方應於取得賣方金融機構貸款時，即負責清理塗銷之。」其中「賣方應於取得賣方金融機構貸款時」應為「賣方應於取得買方金融機構貸款時」之誤。是依約定系爭買賣標的物房屋如因被告建築融資而設定他項權利，被告於取得原告金融機構貸款時即應負責塗銷該他項權利之登記，並無卸免被告就買賣標的物房屋之權利瑕疵擔保責任。
⒊系爭買賣契約無加重原告付款責任而顯失公平之情事：
①依系爭房屋買賣契約第五條第一項約定，本件付款辦法買方應依附件一
）付款分配明細表之規定分期繳付，而附件一付款分配明細表係按工程進度載明各期應繳之金額，尚無間隔太密之情事。又倘雙方就工程進度有爭議時，自應以建管處施工科之申報證明，或監造人建築師出具之查驗證明為斷，苟被告有虛報工程進度，原告並得拒絕期前清償，亦無加重原告責任或損及原告利益之情事。
添②系爭房屋買賣契約第十一條第三項、第十三條第二項之約定，均無有失
公平之情事。再依系爭房屋買賣契約第十三條第一項約定，亦無原告所稱交付權狀及鑰匙日等均不確定也無期限限制，原告契約地位非常不利之情事。
⒋系爭買賣契約無加重原告貸款責任而顯失公平之情事：
①系爭買賣契約第十五條第一項約定，並無限制相關優惠貸款之辦理。又
系爭買賣標的物之房屋登記為原告所有時，原告原本應將交屋款以外之買賣價金交付與被告，故系爭房屋買賣契約第十五條第二項約定，自無原告所稱極不公平之情事。
②系爭房屋買賣契約第十一條第三項第二款約定原告應於被告產權移轉登
記前，提出辦理貸款有關文件，並開立與原貸款同額之本票與賣方，以擔保貸款之撥付，該本票之金額洵無過高之情事。至系爭房屋買賣契約第十五條第一項約定被告於取得貸款金額後，應即交還禁止背書轉讓之本票於買方，依民法第二百二十九條之規定，被告於取得貸款金額後，倘經原告催告，仍未返還該本票，被告即應負遲延責任，並無原告所稱藉詞不還亦不構成遲延之情事。另被告於取得貸款金額後，即不得再向原告請求支付票款，故被告執有本票亦無任何額外之利益。
③除系爭房買賣契約已有交屋款之約定外，倘原告依法得拒絕付款時，自得通知金融機關停止撥付貸款與賣方。
⒌系爭房屋買賣契約其他條款亦無顯失公平之情事：
①系爭買賣契約之標的物及價金均經雙方達成合意，並無任何無效之事由存在。
②依房屋稅條例第四條之規定，房屋稅之納稅義務人為房屋所有人，惟當
事人得自行約定由何人負擔，且此等稅捐之負擔，自將反映於買賣價金；系爭房屋買賣契約第十七條第一項約定房屋稅以產權移轉登記日，按買賣雙方比例分擔，亦無顯失公平之情事。
⒍系爭房屋買賣契約並無令原告於契約不履行時，承擔損失，而顯失公平之情事：
①系爭房屋買賣契約第十八條第四項約定，參照民法第二百六十六條、第
一百八十二條第二項之規定，於被告因不可抗力之事由，致本契約房屋不能繼續興建而應返還已受領之價款與原告時，不另加計該價款於不可抗力事由發生前之利息，自無顯失公平之情事。
②系爭房屋買賣契約業已分別約定雙方違約之效果，且契約未約定者仍應
適用民法有關債務不履行之規定，並無約定免除或減輕被告責任之情事。又系爭屋買賣契約約定之違約金，雙方均以買方已繳之價款為限，且不得超過總價款之百分之二十，並無令買方負擔顯不相當之賠償責任。
縱設該約定違約金有過高之情事，亦僅屬是否得依民法第二百五十二條請求酌減其金額之問題，亦不得遽指其有顯失公平之情事。
㈢原告謂被告未予原告契約審閱期間，主張本件買賣契約無效，亦無可採：
⒈消保法第六十三條係以空白條款方式授權，其授權之內容、範圍均不明確
，而消保法施行細則第十一條第一項、第二項前段規定乃關於人民權利義務之事項，已超乎母法即消費者保護法之授權範圍，依中央法規標準法第五條第二款、第六條、第十一條及憲法第一百七十二條之規定，上開施行細則之規定應屬無效，或應限縮解釋為在訂立定型化契約前，企業經營者未提供消費者審閱全部條款，僅不公平之契約條款不構成契約之內容，並非全部條款皆不構成契約之內容，故原告以被告未給予其合理審閱期間為由，主張契約無效，於法無據。
⒉倘認消保法施行細則第十一條第一項、第二項未違反母法而可認有效，惟
其規定目的在予消費者充分了解契約內容之機會，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只要消費者於簽約前已充分了解契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開消保法施行細則之規定為抗辯。倘企業經營者並未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容詳加閱讀，其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。查本件原告於八十九年十二月二十六日簽訂系爭買賣契約，而於同年月二十四日即已取得契約書，再參照訂購單附帶約定第三條所定之正式買賣契約簽訂日，係以手寫方式填寫及證人蔡傾惠所證，簽約日期顯係經雙方磋商後所填載，並非定型化契約條款，堪認已予其合理之契約審閱期間，原告不得再主張系爭買賣契約無效。又上述審閱期間雖未達本件買賣契約書所載之五日，惟原告既確曾於簽約前將契約書攜回審閱，於簽約時對此又未為任何異議，自不得再執此否認本契約書內各項約定之效力。
添⒊縱設被告就契約書未賦予原告合理之審閱期間，且該契約書上所有定型化
條款均違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效，然僅該不公平之定型化條款無效，買賣契約仍已成立，原告主張本件買賣契約無效等語，洵無可採。
⒋被告亦無原告所稱於原告交付八萬元訂金始同意原告攜回契約書審閱之行
為：依本件訂購單附帶約定第二、三條及民法第二百四十八條之規定，原告於簽訂訂購單時交付之定金，乃成約定金同時亦為保留交易機會之對價；且依證人蔡瓊文所證，原告確經審慎考量後方簽訂本訂購單並給付定金八萬元，且被告銷售人員係主動提供契約書供原告攜回審閱，委無原告所稱要求原告交付定金始同意原告攜回契約書審閱之情事。
㈣被告並無違反公平法第二十四條或其他相關規定之情形：公平會八十四年六
月七日第一九一次委員會議決議僅謂可能構成公平法第二十四條所規定顯失公平之情形，惟是否確有顯失公平，自仍應視具體情形而為認定。系爭買賣契約之標的物及價金均經原告審慎考量後，始與被告達成合意，原告並無權益受侵害之情事。原告另依民法第一百八十四條第二項及公平法第三十一條之規定而為損害賠償之請求，亦無可採。
添二、就原告備位聲明部分：
㈠原告追加備位聲明，依法不合，被告不予同意。㈡被告已依法解除本件買
賣契約，且雙方所約定之違約金上限為房地總價款之百分之二十，被告均不爭執。
㈢依系爭買賣契約第十九條第三款約定，系爭買賣契約約定之違約金為懲罰性
違約金，而非損害賠償之總額。倘被告因原告違約致生損害時，被告除得請求原告給付違約金外，並得請求原告賠償被告所受之損害。
㈣本件約定之違約金為房地總價款之百分之二十即九十六萬元，應屬允當，並
無過高之情事。又被告於依法解除本件買賣契約後，業將本件買賣標的房地以四百六十七萬元出售與第三人，價差損失為十三萬元，且其銷售費用約為總價款之百分之五即二十四萬元，以上損失已達三十七萬元，再加上前述違約金九十六萬元，合計為一百三十三萬元，已逾原告已給付之價金一百三十萬元，原告自不得再請求返還價金。
叁、證據：提出訂購單、台北市政府工務局九十使字第二五五號使用執照、建築設計圖、竣工圖為證，並聲請訊問證人蔡傾惠。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四款、第七款分別定有明文。經查，本件原告於九十年六月十五日提起本件訴訟，斯時被告尚未為解除契約之意思表示，至同年七月九日始以存證信函通知原告解除系爭買賣契約並沒收全部已收之價款，因情事有所變更，原告乃追加備位聲明，主張被告沒收之違約金應予酌減而請求被告返還不當得利。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一之判決，且亦無礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸首揭說明，本件原告所為訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：被告於八十九年十二月二十六日，與原告簽訂預售房屋及土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），買賣標的物為坐落台北市○○區○○段○○段九四、一八六之二號土地之新第來亨建築編號五十三Ｃ棟三樓預售屋壹戶，房地總價金為四百八十萬元，被告明知系爭房地並不得興建夾層，竟以不實廣告說明及於銷售現場提供裝潢有將樓層隔成上下二層之樣品屋供原告參考，並在未予原告審閱期間情形下，要求原告簽約當日即須給付被告預約款、簽約款及開工款共三期之工程款，合計一百三十萬元，詎原告回去閱畢上開定型化契約後，發現其中充斥顯失公平之條款，系爭買賣契約依消保法第十二條、消保法施行細則第十一條、民法第二百四十七條之一應屬無效，原告得依民法第一百七十九條規定請求被告返還不當得利。又被告違反公平法第二十一條、第二十四條之規定造成原告之損害，係違反保護他人之法律，原告亦得依民法第一百八十四條第二項請求被告給付損害賠償，原告並得依公平法第三十一條請求被告負損害賠償責任。爰依上述三項規定請求被告返還已付之價金一百三十萬元並加計自八十九年十二月二十七日起算之法定遲延利息。
㈡備位聲明部分：被告曾於九十年七月九日發存證信函以原告未依約繳款為由解除系爭買賣契約，迄未退還原告已繳納之價金，縱認其解約合法，然沒收全部價款作為違約金，誠屬過高，應予酌減為十萬元，原告依民法第二百五十九條第一項規定請求被告返還一百二十萬元及自九十年七月十日起算之法定遲延利息等情。
二、被告則以：㈠兩造業就系爭買賣標的物及價金達成合意，系爭買賣契約已有效成立。又消保法施行細則第十一條第一項、第二項前段規定已超越母法之授權範圍，應屬無效，原告以被告未給予其合理審閱期間為由，主張契約無效，於法無據；且本件簽約日期係經雙方磋商後決定，堪認簽約前已予原告合理審閱期間，原告不得再主張系爭買賣契約無效。縱認系爭買賣契約部分條款有顯失公平之情事，或於契約訂立前未提供合理之審閱期間，依民法第二百四十七條之一、消保法第十二條及消保法施行細則第十一條規定，僅該條款無效或不構成契約之內容，系爭買賣原契約尚非無效。㈡系爭買賣契約條款之約定，並無架空被告物之瑕疵擔保責任、架空被告權利瑕疵擔保責任、加重原告付款責任、加重原告貸款責任、於原告於契約不履行時承擔損失及其他顯失公平之情事。㈢被告並無違反公平法第二十四條或其他相關規定之情形。㈣系爭買賣契約約定之違約金為懲罰性違約金，而非損害賠償之總額。倘被告因原告違約致生損害時，被告除得請求原告給付違約金外，並得請求原告賠償被告所受之損害；本件約定之違約金為房地總價款之百分之二十即九十六萬元，應屬允當，加計被告所受損害三十七萬元，已達一百三十三萬元，被告沒收原告已繳價金一百三十萬元並無過高情事，原告不得請求返還等語，資為抗辯。
三、原告主張伊於八十九年十二月二十六日與原告簽訂系爭買賣契約，買受坐落台北市○○區○○段一小段九四、一八六之二號土地之新第來亨建築編號五十三Ｃ棟三樓預售屋壹戶，房地總價為四百八十萬元，原告業已給付價金一百三十萬元乙節，業據提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、地下室屋頂及法定空地分管協議書、繳款收據為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張被告未予原告合理審閱期間，且系爭買賣契約充斥顯失公平之條款，依消保法第十二條、消保法施行細則第十一條、民法第二百四十七條之一應屬無效，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就系爭買賣契約是否有無效之情形，析述如后：
㈠系爭買賣契約是否未給予原告合理審閱期間，違反消保法施行細則第十一條、消保法第十七條規定而無效：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供
消費者審閱全部條款內容。違反前規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法施行細則第十一條第一、二項定有明文。該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。
⒉本件原告主張伊於八十九年十二月二十四日簽訂「買賣訂購單」並刷卡支付
定金八萬元，當時尚無機會審閱買賣契約書，又約定於二日後即同年月二十六日須補足定金十二萬元並簽訂契約，被告並未給予原告五日以上之審閱期間云云。經查，系爭買賣契約為原告為與不特定之多數人訂定契約之用，而單方預先擬定之契約條款，係屬消保法第二條第七款規定之定型化契約。次查，證人即銷售小姐蔡傾惠證稱：原告於十二月二十四日晚上六點左右與其友人來工地看屋及聊天，伊向原告解釋總價、貸款付款方式，並提供資料（交通、建材、鄰居、結構等）及廣告單、公司業績給原告看，原告當場決定要買，就刷卡付訂金保留系爭房屋，接下來兩天假期被告公司不能賣出系爭房屋。刷完卡後伊跟原告約補訂金及簽約時間，伊主動交付契約與原告，刷卡前或刷卡後我忘記了，伊有提醒她契約拿回去仔細看，訂購單是雙方協議，伊問她兩天後可否簽約，原告說可以（見九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄），足認原告於簽約前已有審閱契約內容之機會。又系爭訂購單附帶約定第二點雖約定：「買方定金應於八十九年十二月二十六日前補足一十二萬元」、第三點約定：「買方應於八十九年十二月二十六日攜帶本訂購單及身分證、印章、簽約金駕臨簽訂正式買賣合約」，惟「八十九年十二月二十六日」為另行填寫之日期，該訂購單並經蔡傾惠與原告簽名，可見該簽約日期係經兩造磋商而為原告所同意。被告既未要求原告必須於何期間內簽立正式契約，依上開說明，應認原告已留予被告合理之契約審閱期間，原告復於約定期間與被告簽訂系爭買賣契約，即不得引用上開消保法施行細則第十一條規定，抗辯所簽立之條款無效，應認兩造間已成立買賣契約。又本件原告既不得以未予合理審閱期間為抗辯，系爭契約即無消保法第十七條所訂違反中央主管機關公告之定型化契約之一般條款無效之問題，原告此部分之主張尚非可採。
㈡系爭買賣契約條款是否有顯失公平情形，依消保法第十二條、民法第二百四十七條之一無效：
⒈原告主張依系爭房屋買賣契約規定，建材不符仍強迫原告買受（第七條、第
九條第三項）、被告違反公設面積不受違約處罰（第十九條）、被告得片面增減走道面積（第三條第三項）、被告得不按圖施工（第七條第四項）、廣告不實（第二十四條第一項、第三項）、完工日不確定（第八條第一項）、驗收時間短促（第十條、第十三條）、水電瓦斯接通日期不受完工日期拘束（第八條第一項）、被告無於交屋前修繕完成之義務（第十一條第三項、第十三條）、交屋日不確定（第十條、第十三條第二項）、產權登記與否不確定（第三條）、產權登記面積不依測繪規定（第三條）、產權登記時點不確定（房屋買賣契約第十一條、土地買賣契約第六條）、被告得擅自定他項權利（第十八條第二項）、分期付款未約定付款間隔、虛報工程進度（第五條）、原告於產權登記前須繳清款項（第十一條第三項）、原告於交屋前須繳清款項（第十三條第二項第一款）、登記及交屋時，原告並未領得權狀及鑰匙（第十三條第一項）、禁止原告自行辦理貸款（第十五條第二項）、貸款金額不足時竟要原告立即付現（第十五條、第十九條）、擔保金額過高及返還擔保物時點不確定（第十一條第三項第二款、第十五條）、原告無貸款撥付終止權、不可歸責於雙方時原告至少損失高額利息（第十八條第四項）、可歸責於一方時原告損失更鉅（第十九條），被告並要求原告給付定金後始同意原告攜回契約書審閱，均顯失公平。
⒉按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。又按依
照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。消保法第十二條第一項及民法第二百四十七條之一分別定有明文。次按定型化契約條款有無違反誠信原則，對他方當事人顯失公平，應綜合雙方當事人之利益而為判斷，如約款使用人以該約款追求一己之利益，未兼顧相對人之正當利益，始得謂顯失公平。於綜合考量使用人與相對人之利益時，應考量所有可能影響雙方利益之因素，如契約之種類、性質、目的、內容、約款使用人經營效率之必要性、相對人之合理信賴、風險分配、交易成本及交易習慣等。
⒊以下就系爭買賣契約條款是否有原告主張之顯失公平情形分述之：
①系爭房屋買賣契約第九條第三項約定：「如賣方所提供之室內建材或色系
不符買方要求，則雙方同意以工程減帳方式處理，買方不得要求另行提供材料交由賣方代為施工。」，經查，系爭房屋施工標準係依台北市政府工務局核准之工程圖樣與說明書及契約之建材設施表施工，契約已明定房屋之主要建材及其廠牌規格，且前揭約定如被告方使用之室內建材不符原告之特別要求時，原告得請求減少價金，並無顯失公平之情事。況一般房屋買賣契約，買方並非當然得請求變更建築設計，更非當然有提供材料交由賣方代為施工之權利，故賣方於同意買方要求變更設計之同時，自得為一定之限制，亦無減輕責任之可言。
②系爭房屋買賣契約書附件二面積計算說明書業已詳載公共設施之所含項目
，並表明公共設施分攤之計算方式，且依第二十二條之約定：「本契約之附件視為本契約之一部分。」，倘被告有違反附件約定之內容，亦應負債務不履行之責任，尚無原告所稱被告刻意將共同使用項目列於附件二，以規避責任之情事。
③系爭房屋買賣契約第三條第一項約定：「：：房地總面積如有誤差，其誤
差在百分之一以內者（含百分之一）買賣雙方互不找補，惟其超過或不足部分，如超過百分之一以上者，雙方只找補超過百分之一至百分之三部分為限（至多不找補超過百分之二）：：。」，查系爭買賣標的物屬預售屋，興建完成之面積與原建築設計之面積，容有些許誤差，依約於面積不足時，原告固僅得請求減少百分之二之價金，然於面積超過時，被告亦僅得請求增加百分之二之價金，並無顯失公平之情事。又同條第三項約定：「買方同意賣方就本大樓之當層走道面積，於銷售合併或分戶時，有面積增減之權利，其增減面積時，依第一項之單價找補，並於交屋時乙次結清，惟不受百分之三以上之限制。」，此係為配合購買者之需求，或有將其戶數面積調整並依建築法第三十九條之規定，申請變更設計之情形，此種變更應不致影響其他各戶之室內面積或專有部分面積，且倘若走道面積因此變更時，雙方應按其增減之面積找補買賣價金，自無顯失公平之情事。
④系爭房屋買賣契約第七條第一款及第三款業已明定本件預售房屋應按建築
主管機關核准八十九年建字第二三五號建築執照之圖說施工，並無原告所稱得不按圖施工之情形，另依同條第四款約定：「本大樓台電受電室、蓄水池、電錶間、管道間等公共設施，依主管機關核發之圖示或賣方選定之處所安裝設置。」，系爭預售房屋之上述公共設施原則上應依主管機關核發之圖示設置，惟若該圖說未表明者，即由被告選定適當之處所設置，此亦無損及原告之權益。
⑤系爭房屋買賣契約第二十四條第一項、第三項約定：「任何口頭承諾或未
載於本契約書內之敘述，無效。：：本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝璜：：僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切之請求。」，已違反消保法第二十二條之規定，係不當減輕被告之責任，顯失公平，應為無效，惟此部分條款之無效，並不影響系爭契約其他部分之效力。
⑥系爭房屋買賣契約第八條第一項約定：「本預售房屋之建築工程應於領取
建造執後後，九個月內申報開工，並自開工日起算七００日曆天內取得使用執照，附屬建物及使用執照所定之必要設施，而以建築主管機關核發使用執照之日為完工日：：」，並無原告所稱完工日不明確之情事。
⑦系爭房屋買賣契約第十條約定：「賣方依約完成本戶一切主要建物之設備
及領得使用執照，並完成自來水、電力之配管及埋設等必要公共設施後應通知買方七日內進行驗收手續，買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，除有重大瑕疵顯不能使用外，買方不得藉故拒絕或遲延辦理點交手續，否則如逾期超過七日，視同買方點收完成，賣方不付保管之責，：：。」，原告於接到被告交屋通知後，自得於七日內檢視購買之房屋進行驗收，如有瑕疵並得載明於驗收單上，要求被告限期完成修繕，瑕疵重大者，尚得為同時履行抗辯，於瑕疵修補完成前，拒絕給付尾款，並無顯失公平之情形。
⑧又系爭買賣契約第十三條第二項約定：「賣方依約完成本戶一切主建物附
屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後，通知買方進行交屋，於交屋雙方應履行下列各項義務：⒈買方繳清本契約所有之未付及完成一切交屋手續。⒉賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。」，可見被告應於驗收及交屋前完成水電之配管及埋設，並無原告所稱於交屋後，恐仍無水電瓦斯可供使用，難以居住之情事。且關於買賣標的房屋之水電費、管理費及共用部分管理費應自何日起由買受人負擔，由當事人於訂約時自行約定，並反應於買賣價金，亦無原告所稱不公平之情事。
⑨依前揭系爭買賣契約第八條、第十條及第十三條第三項約定，被告應於領
得使用執照並完成自來水、電力之之配管及埋設工程後，通知原告進行驗收交屋，並無原告所稱交屋日不確定之情事。退步言之，縱設其交屋日未經明確約定，依民法第二百二十九條第二項之規定，被告經原告催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，亦無原告所稱難依給付遲延相關法律規定行使權利之情事。
⑩系爭房屋買賣契約第三條約定：「賣方出售之土地房屋，其面積以地政機
關登記完竣之面積為準，倘因簽約後法令改變，致無法辦理產權登記時，面積計算依核準之使用執照平面圖上載有用途之面積為準。」，則除因簽約後法令變更或其他不可抗力之情形外，被告均負有使原取得房屋所有權之義務，並無原告所謂產權登記與否不確定之情。又系爭房屋買賣契約第三條並未約定辦理建物所有權登記時，應如何測繪買賣標的物之範圍及面積，自應適用公寓大廈管理條例第四十四條第三項規定，依使用執照所記載之用途及該項各款有關測繪之規定辦理所有權第一次登記，亦無原告所稱產權登記面積不依測繪規定之問題。
⑪依系爭房屋買賣契約第八條約定，本預售房屋應於開工日起七百日曆天完
工並取得使用執照已如前述，再依第十一條約定：「房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記。」，顯無原告主張產權登記時點不確定之情。
⑫又依系爭房屋買賣契約第十八條第三項約定：「如賣方建築融資而設定他
項權利，賣方應於取得買方（契約誤書為賣方）金融機構貸款時，即負責清理塗銷之。倘逾買方所定期限仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第十九條之處罰約定辦理。」，是系爭買賣標的如因被告建築融資而設定他項權利，被告於取得原告金融機構貸款時，即應負責塗銷他項權利登記，否則原告得定期催告而後解除契約，尚無被告得擅自定他項權利之情。
⑬依系爭房屋買賣契約第五條約定：「本件付款辦法買方應依附件㈠付款分
配明細表之規定，於接獲賣方繳款通知單之七日內自行依賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。」，而附件㈠付款分配明細表係依照工程進度載明各期繳納金額，並無分期付款未約定付款間隔之情。又倘被告通知繳款，原告得依建築主管機關之申報資料及監造人之查驗證明予以查核，如與施工進度不符，原告自得拒絕期前清償，亦無虛報工程進度。
⑭依系爭房屋買賣契約第十一條第三項、第十三條第二項約定，原告應於所
有權移轉登記前繳清自備款及逾期付款之遲延利息、提出辦理產權登記及貸款相關文件，並開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予被告，於交屋時原告應繳納所有未付款，衡諸雙方利益及風險分擔，尚難認有顯失公平之處。
⑮系爭房屋買賣契約第十三條第一項約定：「賣方應於買方辦妥交屋手續後
，將建物所有權狀：：交付買方，並發給付交屋證明書，俾憑換取鑰匙，本契約則無需返還。」，並無原告所稱登記及交屋時，原告並未領得權狀及鑰匙之情事。
⑯系爭房屋買賣契約第十五條第一項約定：「第四條房屋總價內之部分價款
新台幣柒拾壹萬元整，由買方以金融機關之貸款給付，並由買賣雙方另立代辦貸款委託書（如附件四）及委刻印章授權書（如附件五），由買賣雙方依約辦妥一切貸款手續，賣方於取得貸款金額後，應即交還禁止背書轉讓之本票於買方。」，並未限制原告辦理相關優惠貸款。至同條第二項約定：「買方如未依前項委託書內容完成委辦貸款應行配合之事項或買方已聲明不辦貸款，減少貸款金額或因貸款機構核准額度少於預定貸款金額時，買方應於房屋產權移轉書類送件前，以現金一次付清前項貸款或減少貸款部分之金額。」，考量系爭契約為不動產買賣契約，出賣人移轉買賣標的所有權，買受人本即負有給付價金之義務，買受人原選擇以貸款方式給付價金而不達時，仍負有給付價金之義務，則前揭規定自無原告所稱顯失公平之情。
⑰依前述系爭買賣契約第十一條第三項第二款約定，原告應於被告產權移轉
登記前提出辦理貸款文件，並開立與原貸款同額之本票予被告，以擔保貸款之撥付，嗣貸款一經撥付，依第十五條第一項約定，被告即應將本票返還原告，倘被告不依約返還，原告自得依民法給付遲延相關規定請求被告負損害賠償責任。原告謂擔保金額過高及返還擔保物時點不確定云云，要非可採。
⑱又依約或依法原告得拒絕付款時，自得通知金融機構停止撥付貸款予被告
。而依系爭房屋買賣契約第十八條第四項約定：「如因天災、地變、政府法令或不可抗力之事由，致本契約房屋不能繼續興建時，雙方同意解約，解約時賣方應將已收價款無息退賣買方。」，參諸民法第二百六十六條規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」及同法第一百八十二條第二項規定：「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」，則被告因不可抗力之事由致房屋不能興建而應返還已受領之價款時，不另加計於不可抗力事由發生前之利息，自無顯失公平之情。
⑲又系爭買賣契約雖已約定雙方違約之效果，惟契約未約定者，仍應適用民
法關於債務不履行之規定，並無免除或減輕被告責任之情事。至系爭買賣契約約定以已繳價款為違約金，且不得超過總價款百分之二十，縱認該約定金額有過高情事，法院亦得依民法第二百五十二條規定予以酌減，原告主張有顯失公平之情，尚非有據。
⑳原告另主張被告要求原告給付定金後始同意原告攜回契約書審閱乙節，已
為被告所否認。經查，原告就此事實並未舉證以實其說，且依證人蔡瓊文所證，原告係經考量後始簽訂本訂購單並給付定金八萬元，而依證人蔡傾惠所證係伊主動交付契約與原告，則原告此部分之主張即難採信。又依前開訂購單附帶約定第二、三條約定所載，原告所交付之八萬元為保留交易機會之對價，於被告收受該定金至正式訂約期間，被告負有保留該戶房屋不再出售之義務，亦難謂有顯失公平之處。
⒋綜上，原告主張系爭買賣契約有顯失公平情形，依消保法第十二條、民法第二百四十七條之一應為無效，洵屬無據。
㈢據前所述，系爭買賣契約並無原告所主張未予合理審閱期間、充斥顯失公平條
款等情形，被告辯稱系爭買賣契約應為有效，堪可認定，從而，原告以系爭契約為無效，依不當得利之法律關係請求被告返還已付價金，並無理由。
五、原告又主張被告違反公平法第二十一條、第二十四條之規定造成原告之損害，係違反保護他人之法律，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文。本件原告主張被告有侵權行為，然為被告所否認，自應由原告就被告之行為符合侵權行為之成立要件負舉證之責。經查：
㈠按公平法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使
公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、：：等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，本件原告主張被告明知系爭房屋不得興建夾層，卻以不實廣告說明及於銷售現場提供裝潢有將樓層隔成上下二層之樣品屋供原告參考云云，已為被告所否認。經查，原告主張被告有不實廣告，並未提出廣告文書以為佐證。證人即原告之友蔡瓊文雖結證稱：新第來亨建築預定地現場有樣品屋，該樣品屋大約十多坪，有做夾層，夾層外觀是木板，裡面是什麼伊不知道，上面做臥室用，有放床與衣櫃。伊知道有很多房子不能作夾層，蔡傾惠說系爭房屋可作夾層，且為合法，伊忘了她說是何材質，但她保證結構是安全的（見九十年十一月十四日言詞辯論筆錄），惟證人蔡傾惠則證稱：伊沒有告知原告系爭房屋可合法興建夾層，只告訴她房屋坪數小，有挑高，可儘量利用空間，作吊櫃，作儲藏室。伊與原告並未提過夾層是非法等問題，廣告的創意空間只是裝潢的建議（九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄）。徵諸證人之證言，系爭預售屋銷售現場樣品屋之隔層材質、設計、功用尚無從認定，銷售人員是否有對原告告知系爭房屋可作合法夾層亦不能肯認。又所謂「隔層裝潢」與「夾層」並不相同，以二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導，於八十九年間應已為一般民眾所周知，原告當不致陷於錯誤。據上，原告所提證據尚難證明被告有以不實廣告欺罔原告之行為。
㈡第按公平法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以
影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，係不公平競爭行為之概括規定，所謂「交易秩序」應與同法第一條之涵義相同，皆指市場之競爭秩序，而「競爭」於同法第四條已加以定義，準此，所謂足以影響交易秩序者，係指該行為對於市場上以較有利之價格、數量、服務或其他條件，爭取交易機會之效能競爭秩序，有妨礙之虞之者，始足當之。蓋公平法所欲維持者為自由、公平之交易爭秩序，與競爭無涉之單純交易關係之交易秩序，即非公平法上之交易秩序。雖公平法第十條獨占地位濫用禁止、第十四條聯合行為規範、第二十條對於相關大眾所共知之商品或服務表徵的仿冒、第二十一條不實廣告之規範等，因交易相對人可能為消費者，而兼具保護消費者之意涵，然此等消費者利益之保護，仍以事業之營業競爭行為扭曲市場競爭機能為前提，對購屋之交易相對人而言，除非事業有利用其事場地位（相當比例之市場佔有率所顯示之市場力量），造成購屋者無法合理地或根本無從選擇交易對象，否則在購屋之交易相對人仍有充分之交易機會可供選擇之情形下，即無公平法之顯失公平情事。經查，本件原告主張系爭買賣契約有原告主張之收受定金前未予原告充分契約審閱期間、被告得片面增減走道面積、完工日不確定、產權登記時點不確定、要求原告開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予被告以為擔保、強迫購屋人接受貸款對象等顯失公平之情形如前所述並無足採，且縱認有該等顯失公平之情形，原告仍有充分飲交易機會可供選擇，揆諸上開說，原告主張被告違反公平法第二十四條規定，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為，請求被告負損害賠償責任，並依公平法第三十一條請求損害賠償，均乏依據。
六、原告又主張被告於九十年七月九日發存證信函以原告未依約繳款為由而解除系爭買賣契約，迄未退還原告已繳納之價金乙節，則為被告所不爭執，堪信為真實。按系爭買賣契約既經解除，依民法第二百五十九條規定，兩造均應負回復原狀之義務，被告辯稱依系爭買賣契約第十九條約定，被告未依約繳款原告得沒收已繳價款作為違約金等語。茲就兩造之爭執分述如后：
㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台上字第一九號判例參照）。查系爭房屋買賣契約第十九條第二項約定：「如買方違反本契約含附件之各項規定時，賣方得逕行解除本約並得沒收買方本約總價款百分之二十之違約金，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」、系爭土地買賣契約第十條亦約定：「如因可歸責於買方之事由，致本契約無法履行時，賣方得沒收土地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價金者，則以已繳價款為限，賣方並得解除本契約。」，本件被告違約業如前述，至被告原付之價金，雖經原告於契約解除後，依約明示將之移作違約金，惟揆諸前揭說明，本院仍應審酌該違約金之約定是否過高，於酌減後應給付之違約金範圍內，該價金固變更為違約金，然超過酌定範圍外之價金，其性質並不變更為違約金，被告仍得依民法第二百五十九條第一項規定請求被告返還。
㈡爰就本件違約金是否過高審酌如下：
⒈原告係於八十九年間買受系爭不動產，依財政部核定之八十九年度營利事業
各業所得額及同業利潤標準所載「房地產買賣屋興建投資」之同業利潤標準淨利潤為百分之十二，該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件違約金酌減之依據。又原告陳稱系爭房地係委託銷售費用為按銷售價百分之五計算，合於社會上一般委託銷售房屋之銷售費用水準，亦得為酌減本件違約金之標準。至房屋跌價及再行出售之損害，係原告解除契約後所發生之事由，不得認係被告債務不履行所生之損害。
⒉本院參酌內政部八十九年三月二十七台內（八九）地字第八九九０一三號函
公告修正之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二款規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額及民法第二百零五條所定最高利率不超過週年百分之二十之立法精神，並審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，認系爭房地買賣契約經解除時之違約金應以其房地總價四百八十萬元之百分之十五即七十二萬元為限始為允當，則原告已繳價金一百三十萬元，被告沒收超過七十二萬元部分並非有據，應返還原告。
七、綜上所述，原告主張系爭買賣契約違反消保法第十二條、消保法施行細則第十一條、民法第二百四十七條之一規定應屬無效，原告得依民法第一百七十九條規定請求被告返還不當得利，又被告違反公平法第二十一條、第二十四條之規定造成原告之損害，依民法第一百八十四條第二項、公平法第三十一條應負損害賠償責任，均非有據，其先位聲明請求被告給付一百三十萬元及自八十九年十二月二十七日起算之法定遲延利息，即有未合，不應准許。原告另本於契約解除回復原狀之法律關係請求被告給付一百二十萬元及自九十年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於五十八萬元及遲延利息之範圍內，洵屬正當，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月十三日
法院書記官黃瓊滿