裁判字號：最高法院94年台上字第1521號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一五二一號
上訴人甲○○
巷6弄乙○○
樓共同選任辯護人 吳玲華 律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第三六九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○、乙○○罪刑之判決，改判仍論上訴人等以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，處甲○○有期徒刑捌月，乙○○有期徒刑肆月。係依憑上訴人甲○○坦承於民國八十八年四月二十三日設立「成豐行」，並自八十八年五月一日營業，未經主管機關許可經營期貨事業而提供客戶市場分析訊息、仲介客戶為期貨交易，迨八十九年二、三月間轉讓與 王益洲 經營；上訴人乙○○供認自八十八年五月初擔任經理，從事前開業務至八十八年十二月初各等情不諱，參酌告訴人 李文琳 及 劉士申 均指訴：投資款均交付乙○○全權處理；證人 顏美鳳 證稱：伊匯一萬美金到指定的帳戶內，由「成豐行」操作，匯錢後有收到「成豐行」寄來的對帳單，應該有簽委託書委託「成豐行」投資各等語，及卷附中央銀行外匯局九十一年一月二十五日（九一）台央外柒字第六七七號函（覆稱中央銀行外匯局並未許可「成豐行」得辦理外幣保證金交易業務，另經營外幣保證金交易業務亦受期貨交易法之規範，該法主管機關為財政部證券暨期貨管理委員會《下稱證期會》等旨）、證期會八十九年十一月十三日（八九）台財證（七）第九三一三一號函（載明「成豐行」未經證期會許可經營期貨業等語)、證人顏美鳳等提出之寄件人為「成豐行專業投資引介諮詢機構」之信封十二紙及交易紀錄十六紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有違反期貨交易法之犯行，上訴人甲○○辯稱：伊僅仲介及提供諮詢，實際交易由澳門金賢集團操作，且是現貨交易，不是期貨交易，提供電視牆只是服務性質；上訴人乙○○辯稱：伊提供資訊給客戶，客戶自行去銀行開戶，不悉澳門有寄對帳單，乃金賢集團幫李文琳操作外匯交易各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）扣案之客戶劉士申所簽定之金賢金融集團契約書所載之黃金或外匯保證金交易，形式上具有以保證金交易、未來期間履約及每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，符合期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約交易之特性，為期貨交易之一種，且「成豐行」既非經核准設立之期貨業者，竟招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），係屬經營期貨顧問事業；又接受委託書代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。（二）上訴人等所提出之中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函雖載稱：「依銀行法第四條但書，管理外匯條例第五條第二款及第八款及中央銀行法第三十五條第二款及第八款之規定，外匯業務為特許業務，限由經本行核准之外匯指定銀行辦理」，惟期貨交易法於八十六年三月二十六日公布，同年六月一日施行，自無再援用該函之餘地，且前揭中央銀行外匯局（九一）台央外柒字第六七七號函已載明，經營外幣保證金交易業務，亦受期貨交易法之規範。本件事實已明，上訴人等聲請發函中央銀行外匯局查詢：（一）外幣（匯）保證金交易是否以外幣為標的？是否為「外匯業務」之一種？仲介外幣（匯）保證金業務者，是否屬「外匯業務」之仲介，與經營外幣（匯）保證金交易者，是否均為銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」，及管理外匯條例第五條第八款暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務之經營事項」？（二）、外幣（匯）保證金交易是否屬於期貨交易法第三條第二項所規定，非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定？其主管機關是否為中央銀行？（三）、未經中央銀行許可，而有經營外幣（匯）保證金業務或代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣（匯）保證金交易或引介國人到國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣（匯）保證金交易者觸犯何種法令？（四）、請查明外幣（匯）保證金交易在澳門當地係屬期貨市場之期貨交易抑或一般商業行為？並聲請向我國駐澳門貿易旅遊辦事處代為查詢外幣（匯）保證金交易在澳門當地係屬期貨市場之期貨交易行為或一般商業行為？自無必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）期貨交易法以維護、管理國內期貨交易秩序而制定，上訴人甲○○未經許可，在台北縣板橋市○○路○段○○○號三十二樓經營「成豐行」，經營期貨經理、顧問等事業，其行為地既在我國領域內，自當受我國期貨交易法之規範，至於其客戶實際參與交易之市場，究否在國內？澳門地區對期貨交易之規範與我國是否歧異？均與上訴人等是否成立犯罪之要件無關，自不具調查之必要性，原判決未予調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨主張我國期貨交易法僅得規範在我國主權所及範圍內之期貨市場及期貨交易，而法律並未禁止國人直接於國外進行期貨交易，本件客戶係自行匯款至澳門金賢集團在澳門國際銀行或澳門大西洋銀行之帳戶，並委託澳門金賢集團以澳門金賢集團之名義及資金，在國際市場從事外幣保證金交易，上訴人僅係仲介客戶與澳門金賢集團簽約，該交易行為在澳門進行，自不受本國期貨交易法規範效力所及云云，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已敘明告訴人李文琳及證人劉士申、顏美鳳均陳稱：有簽委託書委託「成豐行」操作，未曾自己下單買賣外匯，全權委託「成豐行」各等語，足證上訴人等並非僅單純引介客戶與澳門金賢集團簽約之理由，再前開中央銀行外匯局八十五年十一月十一日函，既係期貨交易法八十六年公布前所為之解釋，原判決未資為有利上訴人等之認定，而適用期貨交易法相關規定論科，並無違背罪刑法定主義之情形。上訴意旨主張在我國從事外幣保證金交易之「仲介」「經理」「顧問」等業務，不適用期貨交易法第八十二條有關「期貨服務事業」之規定，自不成立同法第一百十二條之罪，原判決誤認外幣保證金交易即為槓桿保證金契約之期貨交易，又未採認前開中央銀行外匯局八十五年十一月十一日函釋，顯係擴張解釋期貨交易法第三條第一項第四款之規定，有違罪刑法定原則云云，無非就原審認事用法之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三十一日
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