裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第293號民事判決
裁判日期：民國89年05月03日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決八十八年度上易字第二九三號
上訴人順昇股份有限公司法定代理人 王淑觀 訴訟代理人 張煌東
許高山 律師送達代收人 鄭秋玉 被上訴人區格互動科技股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 謝冠雄 訴訟代理人 張振中 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四一一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，茲引用之外，補稱：
㈠兩造所簽訂之合約（下稱系爭合約）第一條規定上訴人應提供之心搏偵測設備及心搏分析資料，係指心搏偵測設備由上訴人負責完成，以便與被上訴人應完成之軟體相聯結。而上訴人早於八十七年九月四日即購妥該心搏偵測設備，並於八十八年二月間完成與被上訴人提供之軟體之連結介面卡，可謂是萬事俱備，僅差被上訴人應提供之遊戲軟體。另上訴人亦已提供執行企劃書中設計前提２所指之心搏設計輸入參數予被上訴人，否則被上訴人如何能設計並一再修改系爭軟體？原審混淆「心搏偵測設備」與「心搏設計輸入參數」，致為上訴人有交付上開資料之義務且未交付，被上訴人已製作完成系爭軟體之認定；然上訴人如未提供上開心搏設計參數資料予上訴人，被上訴人又如何能「完成」系爭軟體？又果上訴人須提供「心搏偵測設備」予被上訴人而未交付，為何被上訴人始終未曾催告上訴人？再，被上訴人如已依約完成系爭軟體，又豈不向上訴人催款進而訴請上訴人給付尾款？足證原判決實有明顯矛盾。
㈡上訴人收到第一片軟體時間為八十八年三月二十四日，且在往來之電子郵件中有提到修改問題；第二片為同年三月三十日，第三片為測試版為同年四月十四日（按此片之日期已超過合約時間），直到六月十二日被上訴人始將原始程式碼交其員工張振中及 盧元峰 帶送給上訴人。足徵，被上訴人根本未如期完成系爭軟體，並要上訴人另行找人完成軟體。如被上訴人已完成或可自行完成系爭軟體，其僅提供已完成之軟體予上訴人即可，豈會另行交付系爭軟體之「原始程式碼」？足見原審所引證人 賴溱君 之供述，實與事實不符。
㈢依被上訴人寄予訴外人賴溱君之存證信函可知，被上訴人未於約定期限內製作完成約定之軟體；且上訴人交付之軟體畫面不完整且會跳動，無法在市場銷售，亦與契約不符。是被上訴人未依債務本旨提出給付，自應負擔物之瑕疵擔保責任及債務不履行之責，上訴人除可行使法定之損害賠償等權利外，當然亦可依約請求被上訴人退還已收之費用八十萬元，原審認定僅係瑕疵或不完全給付之情形，不得依約定主張退款，自非妥適。
㈣被上訴人為專業軟體公司，對其所交付之系爭軟體有畫面跳動等情形，竟稱係目前「科技無法突破」之問題，顯屬推託之詞，蓋此種商品實無法為消費者所接受茍被上訴人無法證明軟體之畫面有跳動而能為消費者所接受之事實，即可證明系爭軟體之瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所致。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出發票影本三份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決所載者相同，茲引用之外外，補稱：
㈠系爭契約第一條約定「甲方（即上訴人）應提供下列資料與設備：一、心搏偵測設備：必須提供ＰＣ介面每秒一次數據資料。二、心搏分析資料：包括正常成年人一般工作與運動時之心搏範圍，以供遊戲設定資料參考」。足見上訴人於締約當時已充分知悉其提供設備及資料之協力義務實不待被上訴人催告履行；更何況被上訴人於設計之初即已多次要求上訴人提供，惟上訴人始終未依約提供上開設備與資料，竟空言陳稱已將心搏資料提供予被上訴人乙節，殊不足採。
㈡系爭合約於八十七年十二月九日簽訂時，被上訴人已按合約第二條第三款完成「執行企劃書」，作為系爭合約附件。蓋被上訴人早於八十七年十一月十日起開始本件程式設計工作，惟上訴人拖延簽約日期，故八十七年十二月九日簽約時，被上訴人已完成「執行企劃書」，但上訴人僅願支付第一期五十萬元之訂金，不願依約履行第二條第三款所定支付第二期五十萬元之付款義務。被上訴人以客戶至上原則，雖上訴人始終未履行其依系爭合約第一條所負提供「心搏偵測設備」及「心搏分析資料」予被上訴人之協力義務，仍積極繼續研發系爭軟體，並於八十七年十二月間及八十八年一月三十一日兩次將完成之軟體為交付，上訴人乃於八十八年二月十一日將第二期之五十萬元匯入被上訴人之帳戶，足認上訴人雖未盡其協力義務，但對於被上訴人之所研發之系爭軟體並無疑議，應認被上訴人已依債務本旨為給付。
㈢縱如上訴人所言，被上訴人於八十八年三月二十四日始第一次交付系爭軟體，然亦未超過契約之工作期限，此為上訴人所不爭，則上訴人主張被上訴人未於期限內完成製作，並非有據。至被上訴人之所以願將「原始程式碼」交付上訴人，無非因被上訴人已完成其工作，考量上訴人日後如另行備妥「心搏偵測設備」及「心搏分析資料」而欲與該軟體結合時，得依據原始程式碼為修正。豈料，被上訴人以極其誠信且不計代價之方式處理「原始程式碼」，反遭上訴人刻意扭曲為被上訴人未於期限內完成工作之憑據，實難令人信服。
㈣電腦繪圖技術之Clipping係目前科技無法突破者，被上訴人完成之系爭軟體亦受限電腦繪圖之Clipping技術，然非如上訴人所稱系爭軟體有瑕疵。上訴人如主張系爭軟體有背景不全與跳動之瑕疵，應負舉證責任，至其隨意購買之光碟產品，與系爭軟體既毫無相干，無從為系爭軟體有瑕疵之憑證。
㈤綜上所述，系爭契約中屬被上訴人可獨力設計完成部分，俱已於工作期限內完成，上訴人主張依系爭契約第二條第五項之約定請求退還已收費用之百分之八十，殊屬無據。至上訴人於上訴後復主張被上訴人交付之系爭軟體畫面不完整且會跳動，應負物之瑕疵及債務不履行之責云云，惟經勘驗後，系爭軟體畫面並無上訴人所指「不完整且會跳動」之情事，是其此項主張亦屬無據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，請求勘驗系爭軟體並訊問證人盧元峰。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十七年十二月九日簽定「３Ｄ／Ｒ遊戲軟體專案合作契約」（下稱系爭合約），上訴人委託被上訴人製作３Ｄ／ＶＲ健力虛擬漫遊專案之遊戲企劃與程式，工作期限自八十七年十一月十日起至八十八年一月三十一日止，至多得展延期日六十天。如逾期未完成，需退還已收費用百分之八十，被上訴人迄今仍未完成上開專案之企劃與程式製作，並已逾最後完成期限達六個月以上，爰依系爭合約第二條第五款約定，求為命被上訴人返還已付費用百分之八十即八十萬元與遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人自八十七年十一月十日起即開始進行系爭軟體之程式設計，於八十七年十二月九日雙方簽約時，被上訴人已完成合約第二條第三款之執行企劃書，上訴人亦依約給付五十萬元；又依合約第一條約定，上訴人有協力提供「心搏偵測設備」及「心搏分析資料」之義務，雖上訴人始終未依約履行該義務，被上訴人仍完成設計工作，並於八十八年一月三十一日將完成之軟體程式交付上訴人，上訴人再依約給付五十萬元，被上訴人已於約定期限完成工作，並無遲延情事，至於系爭軟體雖受限電腦繪圖之Clipping技術，然非如上訴人所稱有瑕疵等語，資為抗辯。
三、兩造對於八十七年十二月九日簽定３Ｄ／ＶＲ遊戲軟體專案合作契約，第一條關於工作範圍約定：「甲方（即上訴人）應提供：一、心搏偵測設備：必須提供ＰＣ介面每秒一次數據資料。二、心搏分析資料：包括正常成年人一般工作與運動時之心搏範圍，以供遊戲設定資料參考。乙方（即被上訴人）自專案開始起至專案完成之過程，應參與或完成：一、依乙方所提供之遊戲概念腳本製作軟體製作執行企劃。二、依乙方所完成之軟體製作執行企劃書製作遊戲軟體。三、乙方所製作之角色模型，設計部分須經由甲方認可，否則乙方應負責其修改之責任。四、甲方得有且僅有一次修改權，必須於模型完成後十日內提出，且修改範圍不得超過製作內容的百分之三十。」；第二條關於工作確認及酬勞約定：「一、甲方應於合約簽定後兩週內以即期支票支付乙方訂金五十萬元。二、工作期限間自一九九八年十一月十日起至一九九九年一月三十一日止。三、甲方應於乙方完成軟體執行契約書後兩週內以即期支票支付乙方五十萬元。四、甲方應於乙方軟體製作完成並確認乙方工作後兩週內以即期支票支付乙方五十萬元。五、乙方如未於期限內完成製作，得展延最多六十天，否則必須退還已收費用百分之八十。」。被上訴人已於簽約時即完成健力虛擬漫遊３Ｄ／ＶＲ互動遊戲執行企劃書，上訴人於八十七年十二月九日訂約時，給付第一期款五十萬元；復於八十八年一月三十一日將第二期款五十萬元匯入被上訴人之活期存款帳戶等事實，均不爭執，並有上訴人提出之專案合作契約書（含附件執行企劃書）、被上訴人提出之活期存款存摺為證（見原審卷第七至十七頁、第四三頁），自堪信為真實。
四、上訴人以被上訴人未於合約期限內完成系爭遊戲軟體之設計工程，訴請被上訴人返還已付費用之百分之八十計八十萬元；被上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠證人即被上訴人負責系爭合約之遊戲企劃與程式製作之離職人員賴溱君於原審證稱：「八十七年十月間原告（即上訴人）稱要製作電腦產品，委託被告（即被上訴人）負責軟體方面工作，被告於八十七年十一月間簽約前即已開始進行，並於八十八年一月三十一日全部完成；八十七年十二月份曾交付一個原始版本但未驗收，原告稱ＯＫ，並收第一期款（筆錄誤為第一氣款），於是繼續執行，並於八十八年一月底完成又交付一次，後原告稱在市場銷售還早，為達暢銷又作一些修改，除心搏偵測器原告未提供無法完成外，其他全部完成．．．第一片版本係完整之軟體部分於一月二十幾日交付，第二片加入音樂及自動測試功能，原告看了滿意於二月份交付，也收了部分錢，．．．第三片版是我離職後於八十八年五月份間建議公司交給原告磁片及原始碼，．．．」等語（見原審卷第三五、三六頁）。證人即上訴人公司總經理張煌東則於原審證稱：「．．．系爭專案並未包括運動器材、軟體並不包括心跳部分，．．．故於合約中約定要由上訴人提供心搏遊戲設備、心跳偵測器，連結部分亦由上訴人負責．．．被上訴人交付之軟體，畫面常有跳出不完整之情形，被上訴人交付之光碟片，上訴人看後，對有問題部分，也馬上告知被上訴人並書面告知要求其改正．．」等語（見原審卷第四六、七頁）。上訴人於本院審理中亦自認曾收到三次軟體，第一次於八十八年三月二十四日、第二次於八十八年三月三十日、第三次於八十八年四月十四日，並於八十八年六月二日交付系爭軟體之原始碼，又稱被上訴人交付之軟體畫面不完整且會跳動（見本院卷第十六、十七頁）。足見被上訴人已完成系爭軟體，並於八十七年十二月間、八十八年一月間將系爭軟體依約交付上訴人，則茍有證人張煌東所稱該遊戲軟體之畫面不完整常有跳動之情形，亦屬系爭軟體是否有瑕疵或不完全給付之情事。
㈡系爭軟體經本院於八十九年二月十一日會同兩造勘驗結果：「系爭軟體共設計五關，第一關至第五關分別為雙龍追逐、雷電交加、危險山谷、海洋船砲打恐龍、火山區（恐龍躲避火山噴出之岩漿)，結束時之畫面為「神殿」，並有「THEEND」之文字，五關均可執行，中間無中斷或當機且畫面亦無跳動之情形」，上情並經本院製有勘驗筆錄在卷足憑，兩造對上開勘驗結果亦無爭議，僅上訴人提出「第一關中之樹木有突然消失於畫面；第二關山脈之銜接會突然消失、山轉線會動；第三至五關之海、山交界部分，將山在海裡之畫面亦繪出」等質疑。證人即系爭軟體之設計人盧元峰則說明：系爭軟體依設計時之硬體設備，需配合三Ｄ加速卡，而三Ｄ加速卡每秒只能執行三千個三角形，故需用Clipping技術把較遠或看不到之畫面加以消除，視覺上始會有樹木突然消失於畫面之情形，所有之三Ｄ遊戲均有此情形（因MICROSOFT之驅動程式會自動切除），另海是用三角形舖成．
．，雖山、海於同一距離被切除，然因海是透明的且較高，故遠處之海面會有一部分看不到山脈之情形，所以視覺上會有海在半空中之情形等語（見本院卷第三三至三五頁），本院以為兩造對於系爭軟體能執行部份既無爭執，上訴人所述情形亦僅為視覺方面之感受，既設限於電腦螢幕大小與硬體技術問題，應無足為被上訴人未依限完成系爭軟體之證據。
㈢上訴人以被上訴人八十八年八月十七日寄發訴外人賴溱君之存證信函中，被上訴人曾謂：「．．．若『順利結案』此專案款由賴先生所有，若有虧損『不能結案』其結果亦由賴先生承擔」等語，主張被上訴人自承系爭軟體執行企劃與製作尚未完成等語。惟查，凡契約之往來，均應有權利義務，茍涉有金錢者，亦必完成收款或付款等行為始得謂之「結案」，本件亦同，結案應不僅止於被上訴人完成系爭軟體之執行與製作，尚包括請款、收款等程序，從而被上訴人於存證信函中提及若『順利結案』此專案款由賴先生所有，若有虧損『不能結案』，其結果亦由賴先生承擔」等語，亦無從為被上訴人尚未完成系爭軟體之執行企劃與製作之證據。
㈣系爭合約第一條約定，上訴人應提供心搏偵測ＰＣ介面每秒一次數據資料及正常成年人一般工作與運動時之心搏範圍資料，上訴人雖稱其已提供上開資料，然並未舉證以實其說。證人張煌東雖於原審證稱：上訴人並無提供上開資料之義務，合約第一條之約定僅係責任歸屬之約定等語。惟合約第一條已經約定上訴人必須提供上開資料以供遊戲設定資料參考。而合約附件執行企劃書關於設計前提２亦已記載「互動設計基礎以心搏頻率為主要輸入參數，．．．」應認上訴人確有依兩造合約第一條約定提供心搏偵測ＰＣ介面每秒一次數據資料及正常成年人一般工作與運動時之心搏範圍資料之義務。上訴人雖於本院審理時提出統一發票以證明其已購置上開用品（見本院卷第十九、二十頁），惟上開發票僅記載「CPSBM－SOO1OOOAA、CPHRM-06OOOOOAA」及「樣品費、印刷電路板」等文字，實無法為上訴人履行上開交付心搏偵測ＰＣ介面每秒一次數據資料及正常成年人一般工作與運動時之心搏範圍資料義務之有利證據。
五、綜上所述，被上訴人已於合約期限內完成系爭遊戲軟體之製作與執行企劃，並交付上訴人，上訴人以被上訴人未依約完成系爭遊戲軟體之製作為由，訴請被上訴人返還百分之八十之已付款項計八十萬元，為無理由，原審據此而為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官姜素娥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月五日
書記官黃美玉