裁判字號：臺灣高等法院89年上字第237號民事判決
裁判日期：民國89年05月03日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第二三七號
上訴人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 羅子武 律師被上訴人東井建設開發股份有限公司法定代理人 李昭民 被上訴人乙○○○住台北市○○路○段○○○巷○號共同訴訟代理人 林清和 住台北市○○路○○○號八樓之九右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二七五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人東井建設開發份有限公司（下稱東井公司）應再給付上訴人甲○○新台幣（下同）二十六萬六千元；再給付上訴人丙○○十九萬八千元，及均自民國八十八年七月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○○應給付上訴人甲○○九十四萬三千元；給付上訴人丙○○六十四萬四千元，及均自八十八年七月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人有給付不能之情事：⒈自給付不能之觀念及契約責任言之：本件標的物係預售建物，既是預售建物
，即有一定完工交屋之日期，始符合預售建物買賣之本旨，遙遙無期的交屋期間，實有違契約之本旨。又上訴人自八十三年四月間與被上訴人簽訂買賣契約書至今，已近六個年頭，被上訴人遲遲未通知上訴人交屋，以時間性觀之，被上訴人即有無法履行契約之客觀情事；再進一步具體查驗，被上訴人根本未按買賣契約第十三條第五項約定，將銷售說明書、廣告資料等所載之設備，完全施作完成，亦無法聘顧管理公司經營商場，且被上訴人因另有「吉生愛買」之惡質前例，造成銀行業界不願就本件建物商場為貸款行為等等情事，非但被上訴人履約之能力已有重大障礙，並已不符合上訴人之履行利益，依社會通常觀念看之，皆屬給付不能之情形。原審以被上訴人東井公司已依建築法第七十條規定，完成建物主要構造、室內隔間及主要設備等與原經主管建築機關核定設計圖樣相符之工程，即屬符合買賣契約書第四條第㈠項之要求，而否定此謂九百個工作天是被上訴人東井公司應完成銷售廣告所示商場設備，使其正常運作，並交屋於上訴人之期間；進而認定被上訴人既已將建物接通水電，至於尚未完工之設備，即無客觀上不能施作完成情形，故無給付不能或無法補正之情事，實有誤會被上訴人與行政機關間，就建築行政上之責任要求；及被上訴人與上訴人私人簽訂之買賣契約關係責任之要求。
⒉自商業常規言之：被上訴人業將地下室二層充作儲藏室使用，屯積被上訴人
所有之眾多雜物，且樓上三樓空無一物，毫無施工之跡象可言，更遑論上訴人所購建物（店位）周遭有無其他店位營運之情形。因此，上訴人所購買之標的物是一店位，其目的是要營業作生意用，倘僅有接通水、電設備，豈可即推論被上訴人可施作未完成之設備，不屬給付不能之情況。因此，原審忽略標的物的特性，並未考量商場上的常規，徒以被上訴人已符合建築主管機關規範，即遽認被上訴人給付之可能性，殊值商榷。尤其未有施工期限之規範下，其不合理性，不言即明，否則建設公司只要完成水、電工程即可，剩餘的工程只要慢慢地施作即可，如此一來，消費者之權益，豈非毫無保障。
（二）被上訴人確有給付不能情事，故上訴人依法解除本件房屋買賣契約書、土地買賣契約亦隨之發生解除之效果，並依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還價金及其利息，實有理由。
（三）被上訴人東井公司通知交屋之存證信函，僅丙○○收到，甲○○並未收到。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提 孫森焱 著民法債編總論第三六三頁、台灣土地銀行敦化分行敦放字第二一九號函各一份、投資經營管理秘笈節本二份為證。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：上訴人丙○○收到東井公司通知交屋之存證信函，仍不繳錢；上訴人甲○○則已收到並蓋章後塗掉，故上訴人違約。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國八十三年四月二十日向被上訴人東井建設開發股份有限公司（下稱東井公司）購買其於坐落台北市○○區○○段三小段四
六一、五二二之一、五二三、五二三之一、五二六、五三五、五三六等號土地興建之大福將大樓（門牌號碼台北市○○路○○號，地上四樓至十四樓為商務套房，一至三樓及地下一、二樓為商場）地下二樓一號、二號店位，已給付價款依序為新台幣（下同）十三萬八千元、十二萬八千元，並與被上訴人乙○○○訂店位土地預定買賣合約書，已支付價金九十四萬三千元。上訴人丙○○亦於同年五月十六日向被上訴人東井公司購買上開大福將建物三樓二九號店位，已給付價款十九萬八千元，並與被上訴人乙○○○簽訂店位土地預定買賣合約書，已支付價金六十四萬四千元。被上訴人東井公司應按買賣契約第四條第㈠款約定期限即自開工核准日起九百個工作天內完工並接通水電及提供廣告所示之商場設備，惟迄未施作完全，有民法第二百二十六、第二百二十七條之債務不履行情事，伊得依民法第二百五十六條規定解除買賣契約；並依與被上訴人乙○○○簽訂之店位土地預定買賣合約書第八條約定，該土地買賣契約亦同時解除。又伊與訴外人 吉東 公司業已簽訂店位預定租賃契約，因被上訴人東井公司未交付店位，致上訴人甲○○受有租金預期利益損失八十九萬七千六百元，上訴人丙○○受有租金預期利益損失六十四萬零八百元。為此依民法第二百五十九條規定請求被上訴人返還價金及其利息，並依民法第二百十六條第二項規定請求被上訴人東井公司賠償損害等語（原審就上訴人請求租金損失部分為其勝訴之判決，餘為其敗訴之判決，其勝訴部分被上訴人未聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分聲明上訴）。
被上訴人則以：大福將大樓之水電已接通，商場之裝潢、店位分割係於上訴人辦理交屋手續後，由店位承租人吉東公司負責，惟上訴人收到通知交屋之存證信函迄未辦理交屋，故無法施作等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人甲○○向被上訴人東井公司購買大福將大樓門牌號碼台北市○○路○○號地下二樓一號、二號店位，已給付價款依序為一十三萬八千元、一十二萬八千元，並與被上訴人乙○○○簽訂店位土地預定買賣合約書，已支付價金九十四萬三千元；上訴人丙○○則向被上訴人東井公司購買同址三樓二十九號店位，已給付價款一十九萬八千元，並與被上訴人乙○○○簽訂店位土地預定買賣合約書，已支付價金六十四萬四千元等事實，業據提出建物及土地買賣契約書各二件為證（見原審卷第十頁至第一一六頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真正。
四、上訴人主張：被上訴人東井公司應按買賣契約第四條第（一）款約定應接通水電及提供廣告所示之商場設備，惟迄未施作完全，有民法第二百二十六條、第二百二十七條規定之債務不履行及不完全給付之情事，伊得解除買賣契約等語，惟為被上訴人所否認，且以：系爭商場大樓已取得使用執照，水電已接通，商場之裝潢、店位分割係於上訴人辦理交屋手續後，由店位承租人吉東公司負責，但上訴人迄未辦理交屋，故無法施作等語置辯。經查：
(一)兩造於前開買賣契約第四條第（一）款係約定：本大樓之施工，其標準悉依台北市政府工務局核定之設計圖說辦理，並預定自開工核准日起九百個工作天內完工(以申請使用執照日為準)等語，此為兩造所不爭。準此，足見上開九百個工作天之完工期限，係指被上訴人東井公司依建築法第七十條規定完成建物主要構造、室內隔間及主要設備等與原經主管建築機關核定設計圖樣相符之工程，進而申請使用執照而言。非謂被上訴人東井公司應於該期限內接通水電及完成廣告所示商場設備，使其正常運作，並交屋於上訴人。此由上開買賣契約第十條第(一)項約定，被上訴人東井公司於本大廈建造完成，取得使用執照並接通水電後通知上訴人辦理交屋，並於上訴人繳清全部房屋及基地價款後始行交屋等情自明。茲被上訴人主張伊已依約自開工核准日起九百個工作天內完工，並於八十五年十月二十八日取得使用執照等情，此有其提出之使用執照一件附卷可稽（見原審卷第一三七頁），且為上訴人所不爭。堪認被上訴人東井公司並無遲延履行上開完工義務情事。
至上訴人主張前開大福將商場大樓未接通水電一節，非但為被上訴人所否認，且有其提出電費及水費收據在卷足資佐證（見原審卷第二二二頁至第二二五頁），並為上訴人所不爭。足見上訴人主張上開商場大樓尚未接通水電云云，要非可取。
(二)另兩造於本件店位買賣契約第十三條第五款約定：本大廈所有之銷售說明書、廣告資料等均為合約之一部份等語（見原審卷第十七頁、第三六頁、第六七頁），該買賣契約附件(二)建材設備，與上訴人提出被上訴人製作之廣告，均記載商場設備包括：(一)騎樓牆面、地坪舖設花崗石，平頂採用鋁企口天花板(二)走道地舖設高級PVC地磚、牆面裝設CCD監視系統(三)地坪：精品店採用高級PVC地磚、美食街採用石英磚或高級PVC地磚(四)以輕鋼架石膏板隔牆到頂(五)內牆採ICI塗料(六)商場裝設照明燈具、統一設置廣播系統(七)安裝電梯、電扶梯
(八)美食街統一設置排油煙設備字樣（見原審卷第二三頁、第四二頁、第七三頁、第一五二頁），此均為兩造所不爭。準此，顯見上開設備均屬被上訴人東井公司依約應施作之基本項目。而被上訴人東井公司目前已安裝完成上開第（七）項及第（八）項之電梯、電扶梯及美食街統一設置排油煙設備等情，業經原審至現場勘驗屬實，並為被上訴人所不爭，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第一七九頁）。
再兩造簽訂前開買賣契約之同時，上訴人與訴外人吉東公司同時簽訂店位預定租賃契約書，並於第四條第五項約定：上訴人在大樓領得使用執照後，吉東公司有權於交屋前逕行處理必要之裝潢工程等情，此有上訴人提出之該租賃契約書二件在卷可稽（見原審卷第五二頁、第八一頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟上開約定並未明示裝潢工程之項目，無從認定是否與兩造間前開約定之商場設備之項目有無重複，且縱認吉東公司依租約應自行施作上開商場設備，亦屬上訴人與吉東公司間之權利義務關係，被上訴人東井公司不得執以減免本身依買賣契約應負之施作義務。
由上觀之，被上訴人東井公司已依約完成之項目為本件大福將商場大樓之主体工程，並已於八十五年十月二十八日領得使用執照，且已接通水電，及完成前開廣告暨買賣契約附件所載商場設備第（七）項及第（八）項之電梯、電扶梯及美食街統一設置排油煙設備等絕大部分之工程，迄今僅尚未施作完成上開廣告暨買賣契約附件所載商場設備第(一)項至第(六)項之商場設備，是上訴人主張被上訴人東井公司就該部分迄今尚未施作完全等情，應堪信為真正，其餘被上訴人已完工部分上訴人主張為未施作完成云云，則非可取。
五、按債務人負不完全給付責任，指其已為給付而該給付不完全者而言。債務人未為給付前，債權人如欲以預見將來之給付有不完全情事，而主張解除契約者，應以該不完全情形已無法補正為限。又按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，客觀上其給付已屬不能者而言。
本件買賣之標的物大福將商場大樓建物主体已完工，並已於八十五年十月二十八日領得使用執照，且已接通水電，及完成前開廣告暨買賣契約附件所載商場設備第（七）項及第（八）項之電梯、電扶梯及美食街統一設置排油煙設備等絕大部分之工程，迄今僅尚未施作完成上開廣告暨買賣契約附件所載商場設備第(一)項至第(六)項極小部分之商場設備，已如上述。又觀上開被上訴人東井公司尚未完成之前開小部分工程，均無客觀上不能施作完成情形，自無給付不能或無法補正之情事可言。況被上訴人抗辯伊曾於八十六年二月二十五日及八十七年五月十三日先後以存證信函通知繳付尾款辦理交屋手續，上訴人迄未依限繳付尾款，已屬違約等情，亦據提出存證信函為證（見原審卷第一三一頁至第一三六頁、第一三八頁至第一四○頁、第二一四頁至第二一八頁存證信函），上訴人丙○○亦自認已收到上開存證信函（見本院卷第二二頁準備程序筆錄），上訴人甲○○雖否認曾收受該存證信函，惟其至遲於起訴後經被上訴人提出抗辯亦已知悉該存證信函之內容惟亦迄不依約履行。至上訴人謂銀行業界不願就本件建物商場為貸款行為一節，上訴人丙○○已表示不需辦理銀行貸款等情，業經被上訴人東井公司於前開致上訴人丙○○之催告函中已予敘明，上訴人丙○○並不否認，且被上訴人東井公司亦於上開致上訴人之存證信函敘明先由上訴人付清尾款後由伊指定之銀行專戶保管，俟產權辦理移轉予上訴人完畢後再行動支等情，是上訴人此部分之主張亦非可取。綜上以觀，足見被上訴人東井公司履行交屋義務前，就前開極小部分未完成之工程，客觀上並無不能補正或給付不能之情形，上訴人遽行主張其有不完全給付或給付不能情事，而為解除契約之意思表示，於法自有未合，不生解約之效力。
六、另上訴人丙○○主張：被上訴人取得之前開使用執照背面附表記載餐館使用者，應另依規定辦理云云，是本件被上訴人售與伊大福將商場大樓三樓部分顯無法為餐館使用，被上訴人亦有民法第二百二十六條、第二百二十七條債務不履行情事，伊解除買受該商場大樓三樓部分之買賣契約並無不合一節，惟非但為被上訴人所否認，且查：被上訴人於上開售屋廣告已載明該商場大樓三樓為科技電器城、電影視聽中心，並未載稱可作餐館使用等語（見原審卷第一九八頁上訴人提出之該廣告），且被上訴人所領得本件大福將商場大樓之使用執照，其背面附表亦載明三樓用途為娛樂服務業及一般零售業，地下二層用途始為娛樂服務業及餐飲業等情（見原審卷第一三七頁反面該使用執照），核與被上訴人上開售屋廣告所示之用途亦相吻合，況上訴人於原審勘驗現場時亦自認僅地下二樓須設置排油煙系統，被上訴人已安裝等情在卷（見原審卷第一七九頁勘驗筆錄）。足見上訴人丙○○此部分之主張亦非可採。
七、綜上所述，上訴人主張本件大福將商場大樓房屋之買賣契約，被上訴人東井公司未依買賣契約第四條第（一）款約定應接通水電及提供廣告所示之商場設備，迄未施作完全，有民法第二百二十六條、第二百二十七條規定之債務不履行及不完全給付之情事，已屬給付不能，伊已予解除契約，並非合法，不生解除契約之效力，已如上述。
從而上訴人主張上開商場大樓基地之土地買賣契約亦隨之發生解除效果，依民法第二百五十九條回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還買賣價金即被上訴人東井建公司應再給付上訴人甲○○二十六萬六千元；再給付上訴人丙○○十九萬八千元，及均自八十八年七月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人乙○○○應給付上訴人甲○○九十四萬三千元；給付上訴人丙○○六十四萬四千元，及均自八十八年七月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年五月三日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月四日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。