裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第708號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳建中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第1374號中華民國101年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第1734、2009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建中於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於94年8月17日停止其處分之執行，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第445號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於99年7月3日執行完畢，詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬第一、二級毒品，不得持有及施用，仍分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於100年7月19日晚上10時許，在屏東縣竹田鄉西勢村友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復另行起意，於同年月20日上午10時許，在屏東縣屏東市公館某廟宇旁之巷道內，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午5時許，在屏東縣屏東市○○里○○路○○○巷○○號前，因另案通緝為警緝獲，並扣得陳建中施用第一級毒品所用之殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之注射針筒3支及塑膠吸管2支，復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於已經被告就被訴事實為有罪之陳述時，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，本件依首揭規定，經被告陳建中同意後，經裁定進行簡式審判程序，先此敘明。
二、上揭施用毒品之事實，業經被告陳建中於原審及本院審理中坦承不諱，又被告陳建中為警查獲而採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該中心100年8月4日尿液檢驗報告（原始編號：00000000號）、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：00000000號）1份（參見屏警分偵字第1000024126號卷第33頁、100毒偵1734號卷第21頁）在卷可稽，並有扣案之注射針筒3支、塑膠吸管2支可資佐証，又該注射針筒經警以台灣尖端先進生技醫藥公司製造之毒品檢驗試劑初步檢驗之結果，含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有該局檢驗報告表1紙附卷可憑（參見前揭警卷第32頁）；此外復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲施用毒品案件報告表、屏東縣警察局屏東分局刑案照片各1份在卷可稽（參見前揭警卷第23至25頁、第26頁、第27頁、31頁），足徵被告陳建中之自白核與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查本件被告陳建中於93年間業經觀察、勒戒，並於94年間經強制戒治，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，復因施用毒品案件而經臺灣高雄地方法院判決處有期徒刑確定，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告全國前案紀錄表（參見前揭偵卷第13至16頁；原審卷第6至12頁）各1份在卷可參，則其再犯本案，揆諸上揭說明，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條處罰，公訴人未予勒戒逕予提起公訴，於法並無不合，事証明確，其犯行已堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得持有及施用，核被告陳建中所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳建中所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第
2款、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告陳建中前經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，惟衡酌其施用毒品係屬自戕行為，又其犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，其犯後已坦承犯行，尚見悔意，犯罪後態度尚佳，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並兼衡其素行、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，就其施用第一級毒品海洛因部分量處有期徒刑8月，就其施用第二級毒品甲基安非他命部分量處有期徒刑5月，定其應執行刑為有期徒刑10月。並說明扣案之注射針筒3支，係被告陳建中施用第一級毒品所用之物，業據被告供述在卷，其上殘留之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已難以析離，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於施用第一級毒品罪宣告刑項下宣告沒收銷燬之。另塑膠吸管2支係被告陳建中所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告陳建中供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告陳建中於99年11月7日晚上11時許，在高雄市○○區○○路某處，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月10日上午9時許，在屏東縣○○鄉○○路處，因行跡可疑為警盤查。復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情(100年度毒偵字第2009號)，因認被告陳建中此部分另涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、訊之被告陳建中否認2次吸毒，辯稱：我於前案係因槍砲案件而向警自首有施用毒品，經警在高雄採尿後，我回屏東，麟洛派出所員警見我神情有異，又於前案採尿後24小時內復經採尿，這2件應該是指同一次施用毒品等語。經查：
㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。查被告陳建中基於施用第一級毒品海洛因犯意，於99年11月6日晚上8時許，在高雄市○○區○○路某友人處所，以將海洛因摻水置入針筒後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警查獲，所涉違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪，業經檢察官提起公訴，並由本院於100年8月29日判處被告有期徒刑1年，於10
0年10月11日確定（下稱前案），此有台灣高雄地方法院10
0年度訴字第600號判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。
㈡本件起訴部分認定被告陳建中施用之時間、地點，為99年11
月9日下午2時40分許至同年月10日上午9時20分間之不詳時點，在高雄市○○區○○路處；與前案認定施用之時間為99年11月6日晚上8時許，甚為相近，地點則相同，施用毒品之方式亦相同，且前案係99年11月9日下午2時40分採尿，有尿液採證代碼對照表冊一份附原審法院100年訴字第60
0號案件警卷可按，此經原審依職權調閱該案卷宗核閱無訛，採尿之時間在本件檢察官所起訴被告施用第一級毒品犯罪時間之2日以後，前案所採尿液呈嗎啡陽性反應，顯已涵蓋本件施用第一級毒品犯行，而被告陳建中於本案經採尿之檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，嗎啡濃度係5605ng/ml(見屏警分偵字第1000002604號卷第12頁)，前案係309ng/ml(見高市警刑大偵字第1000003918號卷第17頁)，本案採尿結果嗎啡濃度雖高於前案，且呈現可待因陽性反應，然本案起訴施用時點與前案僅隔1日，於醫學上並無第一級毒品海洛因後進入體內經1日之代謝後必然會致嗎啡濃度減低之根據，是尚難以本案被告經採尿送驗呈現之嗎啡濃度高於前案，遽認被告陳建中係另為施用第一級毒品海洛因始致，又第一級毒品海洛因進入體內經過1日之代謝後，始呈現可待因陽性反應情形亦無法排除，故本件尚乏證據足資證明被告陳建中於前案即100年訴字第600號判決犯罪事實所認定之99年11月6日晚上8時許後，有另行起意為施用毒品之行為，自無從另外認定被告陳建中該次之後有另為施用毒品情形，是被告陳建中上開所辯應屬可採。因台灣高雄地方法院100年度訴字第600號案件與本件檢察官起訴之犯罪事實，互核其犯罪時間、地點，依上開說明顯然相同，應屬同一案件，無法分辨是2次吸毒，是本件檢察官再行起訴被告陳建中於99年11月7日晚上11時許，在高雄市○○區○○路處，施用第一級毒品海洛因之犯行，為前案100年度訴字第600號確定判決既判力效力所及。
三、原審以台灣高雄地方法院100年度訴字第600號案件與本件檢察官起訴之犯罪事實，經核其犯罪時間、地點，應屬相同，應屬同一案件，無法分辨是2次吸毒，以本件係前案100年度訴字第600號確定判決既判力效力所及，此部分諭知免訴判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，亦為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第八庭審判長法官張盛喜
法官謝宏宗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月29日
書記官齊椿華論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。