裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第484號上訴人即被告 洪武彰 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1053號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
洪武彰緩刑貳年，緩刑期內並付保護管束。
事實
一、洪武彰因患有精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可，不得持有，竟基於不法持有具殺傷力之改造手槍之犯意，而於民國94、5年間某日，在高雄市○○區○○路之跳蚤市場內，以新臺幣（下同）約700元之代價，向不詳之人購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。復於100年1月25日13時50分許，騎乘車牌號碼000-000號之重型機車，行經高雄市○○區○○○路○○號由 莊秀華 經營之東東遊藝場門前，以上揭槍枝裝填小鋼珠及火藥，先後兩次近距離射穿上開東東遊藝場之玻璃門
2面，致令該2片玻璃門破碎不堪使用（毀損部分業據撤回告訴，並經原審以100年度審訴字第1451號判決公訴不受理確定在案），洪武彰並旋即騎乘上開機車逃逸無蹤。嗣經東東遊藝場之店長 何榮華 報警處理，員警調閱現場監視器畫面後，循線於100年1月25日15時45分查獲洪武彰，並扣得上揭改造手槍，始悉上情。
二、案經莊秀華委由何榮華訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件內政部警政署100年2月24日刑鑑字第1000018531號刑事警察局鑑定書（偵卷第13至14頁）係高雄市政府警察局新興分局為檢察官之概括委託而送請鑑定；至慈惠醫院101年1月19日101附慈精字第1010203號函及函附之精神科鑑定意見書1份（本院卷二第90至93頁），則係本院受命法官委託鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查以下本判決引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、上訴人洪武彰及辯護人於準備程序均表示同意有証据能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人洪武彰於原審及本院審理時均坦承不諱，又經查：
（一）上訴人洪武彰於原審陳稱：○○○區○○路之跳蚤市場購買扣案槍枝，當時係以7、800元購買，我是看電影知道扣案槍枝裝火藥及鋼珠後可以射擊等語明確（見原審卷二第108頁反面至109頁），核與證人何榮華於警詢中之陳述相符（警卷第4至5頁），並有高雄市政府警察局新興分局中山路派出所100年1月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第7至8頁）、對上訴人洪武彰實施搜索扣押之現場照片8禎（警卷第18至19頁）、高雄市政府警察局
100年1月25日警鑑槍字第008號槍枝初步檢視報告表及照片6禎（警卷第10至12頁）、東東遊藝場現場照片及玻璃門毀損情形照片4禎（警卷第15至16頁）、案發現場監視器翻拍畫面4禎（警卷第17頁）、東東遊藝場監視器錄影光碟1片、刑事撤回告訴狀及損壞賠償和解書（原審卷一第36至37頁）、原審100年審訴字第1451號刑事判決（原審卷一第63頁正反面）等在卷可稽，復有改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。又上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由市售起跑槍加裝2管土造金屬槍管而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，經檢視，其中1管（左側槍管）已貫通，另1管（右管槍管）之槍口具蠟封情形，槍管底部導火孔處黏貼1底火片，經浸濕底火片及槍管內火藥後，取出槍管底部底火片、槍管內封蠟、棉花、火藥、金屬彈丸、金屬大頭針等物後，復經實際操作，該槍2管槍管均暢通，擊發功能均正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力。」等節，此有內政部警政署100年2月24日刑鑑字第1000018531號刑事警察局鑑定書及照片12禎在卷可佐（偵卷第13至14頁），堪認其前揭自白與事實相符，上訴人洪武彰非法持有具殺傷力之改造手槍之事實已認定。
（二）按刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決要旨參照）。查上訴人洪武彰行為時之精神狀態，經原審送財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下簡稱慈惠醫院）進行精神鑑定結果，認「……整體而言，洪武彰為一精神分裂症患者，目前個人功能有退化的現象。對於本案：洪武彰自陳案發當天開始是放沖天炮，後來才拿跳蚤市場買的手槍對空鳴槍，主要是想測試所買的手槍是否能發揮作用。否認針對東東遊藝場射擊。對於為何買槍及2次鳴槍，洪武彰皆無法說明清楚。假若起訴書內容屬實（洪武彰朝東東遊藝場開兩槍），鑑定人認為洪武彰犯案當時之精神狀態為社會價值判斷力下降、個人功能退化、仍有殘餘精神症狀及現實感不佳，所以洪武彰行為時雖無因精神障礙或心智缺陷而致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而行為時因前項之原因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。」等情，此有慈惠醫院101年1月19日101附慈精字第1010203號函及函附之精神科鑑定意見書1份（原審卷二第90至93頁）在卷可稽。
（三）公訴人雖以：鑑定報告並未敘明判斷依據為何，僅就洪武彰持有中度精神障礙手冊為推論，洪武彰於犯罪行為當時，其精神狀態應無異常云云。然查上訴人洪武彰早自79年間即已罹患精神分裂症等節，此有高雄市立凱旋醫院100年6月30日凱診（乙）字第1171號診斷書（見原審卷二第34頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年6月27日診字第1000627175號診斷證明書（見原審卷二第33頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100年11月8日（
100）長庚院高字第AA3183號函及函附之病歷（原審卷二第39至79頁）等在卷可稽，是上訴人洪武彰長期受其病情影響，已難期與常人之是非判斷能力相符。再參以上訴人洪武彰與東東遊藝場並無仇怨，業據證人即告訴代理人何榮華證述明確（警卷第4至5頁），詎上訴人洪武彰竟貿然持槍射擊該處玻璃2次，且就持槍射擊東東遊藝場之原因，其於100年1月26日偵訊中先供稱：因為有人要搶我，所以我才帶槍，我身上有鑽石等語（偵卷第8頁）；其於原審審理中則供稱：我也不知道（為何要對著人家的店玻璃射擊），要問對方，對方開珠仔臺（台語），裡面都是黑道，還裝攝影機等語（見原審卷二第109頁反面），綜觀其上開言行，其行徑顯與常人有異，更足見上訴人洪武彰犯罪時確因罹患精神疾病，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，檢察官謂上訴人洪武彰於犯罪行為當時，其精神狀態應無異常云云，尚非可採，上訴人洪武彰於行為時確因精神障礙，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，應可認定。
綜上所述，因上訴人洪武彰就其非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之事實已坦承不諱，並有該改造手槍1支扣案可資佐証，事証明確，其犯行已堪認定。
二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行
為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號、94年度台上字第7415號判決意旨參照）。
查上訴人自80年間起即持有扣案之改造手槍1枝，然其持有行為繼續至100年1月25日為警查獲而終止，此期間，槍砲彈藥刀械管制條例第8條係於100年1月5日修正公布，自100年1月7日起施行，刑法亦於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行，惟上訴人非法持有上開改造手槍行為，既繼續至100年1月25始終了，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及修正後之刑法規定，尚不生比較新舊法之問題。核上訴人洪武彰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。上訴人洪武彰長時患有精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，其於案發行為時係符合刑法第19條第2項規定之情形，應適用該條項之規定，予以減輕其刑。又原審辯護人雖以：被告精神粍弱才犯罪，客觀上足以引起一般人同情，有情輕法重之情形，請再依刑法第59條酌減其刑云云，然查刑法第59條減輕其刑之規定，需犯罪情狀「顯」可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，始稱符合，非漫無限制，亦即，須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。上訴人洪武彰雖長期罹患精神疾病，然並非不得經適當醫療控制病狀，而營正常生活，且上訴人洪武彰已依刑法第19條第2項減輕其刑，無再依刑法第59條規定再減其刑之必要，附此敘明。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第19條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌上訴人洪武彰非法持有改造手槍，並貿然持以射擊毫無仇怨之店家，危害人身安全及社會秩序至鉅，其確因長期罹患精神分裂症而致辨識能力減弱，並犯後坦承犯行，堪認有悔意，犯後態度良好，並與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣3萬元，及就罰金部分諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日。並說明扣案之具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人洪武彰上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、查上訴人洪武彰前於74年間，雖曾犯肅清煙毒條例之罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年2月，惟其此後20餘年未再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽，因其患精神分裂症而致辨識能力減弱，未全能主宰，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，於緩刑期內並付保護管束，以啟自新。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第2款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第八庭審判長法官張盛喜
法官郭玫利法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月29日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。