臺灣高等法院高雄分院101年度侵上訴字第72號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第72號刑事判決

裁判日期：民國101年06月29日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第72號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告羅新泰上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第96號中華民國101年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34486號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告羅新泰與代號0000-0000之女子（下稱Α女，民國00年0月生，真實姓名年籍詳如卷附對照表）之母（代號0000-0000A，下稱Ｂ女，真實姓名年籍詳如卷附對照表）係同居之男女朋友，Α女偶爾會至被告羅新泰與Ｂ女同居之高雄市湖內區（改制前為高雄縣湖內鄉）之租屋處（詳細地址詳卷）留宿。羅新泰明知Α女係未滿14歲之幼女，性觀念未臻成熟，竟基於乘機猥褻之犯意，㈠於民國97年
8月底、9月間某日晚間，趁Α女躺在上開住處地上熟睡之際，伸手隔著牛仔褲來回撫摸Α女之生殖器，藉以滿足自己之性慾，而為猥褻之行為，嗣因Α女驚醒，撥開羅新泰之手，羅新泰始行住手；㈡於98年農曆年假某日，在上址住處，趁Α女熟睡之際，伸手隔著牛仔褲來回撫摸Α女生殖器；㈢於98年3、4月間某假日上午某時，在上址住處，趁Α女熟睡之際，自背後猛力抱住Α女使之無法掙扎，後因Α女之母Ｂ女及時返家，羅新泰始行住手；㈣於同年11月、12月間某日，趁Α女熟睡之時，自Α女上衣伸手進入撫摸其胸部，Α女驚醒後告知Ｂ女，羅新泰始行住手；㈤於99年1、2月間某日，在上址住處，見Α女與Ｂ女躺在地上熟睡後，認有機可乘，先假意橫躺在Ｂ女身旁，再以手跨越Ｂ女身體方式，來回撫摸躺在Ｂ女身旁之Α女之生殖器，Α女發覺後立即叫醒Ｂ女，羅新泰始停手；㈥於同年3、4月間某日，於上址住處內，趁Α女熟睡之際，伸手隔著牛仔褲來回撫摸其生殖器；㈦於同年5月間某日晚間某時，於上址住處內，趁Α女熟睡之際，伸手隔著牛仔褲來回撫摸Α女生殖器，因認被告羅新泰涉有刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，應依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑等語。
二、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文；所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所個人基本資料。查本件被告為被害人Ａ女之母（即Ｂ女）之同居人，證人代號0000-0000B為Ａ女之阿姨（下稱Ｃ女，真實姓名及年籍資料詳如卷附對照表），為免揭露上開證人之姓名、年籍、住所及被告之住居所等資訊後，循此足以識別被害人之身分，爰將上開資料均予隱蔽而以代號為之，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之後述卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且原審及本院審理時，檢察官均同意作為證據，被告對其證據能力則無意見（見本院卷第35頁、原審二卷第29頁反面），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
五、公訴意旨認被告羅新泰涉有上開對於未滿12歲之Ａ女乘機猥褻之犯行，係以被告羅新泰於警詢及偵查中之供述、證人Ａ女、Ｂ女於警詢及偵查中之證述、證人Ｃ女於偵查中之證述，及Ａ女、Ｂ女手繪現場圖各1紙等為其論據。訊據被告羅新泰堅決否認有何對Ａ女乘機猥褻之犯行，辯稱：伊承租之上開住處為套房，只有1個雙人床，Ａ女前來留宿，都是睡在地板上，伊則睡在床上，伊從未趁Ａ女熟睡時，強行抱住或撫摸其胸部或下體，可能係伊對Ａ女之要求比較嚴格，且伊有時會把Ａ女與Ｂ女趕出去，Ａ女不喜歡Ｂ女與伊在一起，所以亂說話等語。經查：
㈠Ａ女為00年0月生，於97年8月至99年5月間，為未滿14歲
之人，有其代號與姓名對照表在卷可稽（附於偵卷密證袋內）。又被告知悉Ａ女於前揭期間內為未滿14歲之人乙節，業據被告於警詢中坦承不諱（見警卷第5頁背面），核與證人Ａ女於警詢中證稱：伊原本住在台南，至到97年9月，伊升上國小三年級時，媽媽（即Ｂ女）認識 阿伯 （即被告）之後，媽媽會帶伊到高雄與阿伯一起住等語（見偵卷第9頁正面）相符，此部分之事實，應堪認定。
㈡證人Ａ女於警詢及偵查中固均證稱：被告於⑴97年8、9月
間某日、⑵98年農曆過年某日晚上、⑶98年3、4月間某日、⑷98年11、12月間某日晚上、⑸99年1、2月寒假期間某日、⑹99年3、4月間某日晚上、⑺99年5月間某日，在被告前揭住處，趁其睡覺之時撫摸其身體，或動手要抱住伊，且伊曾將上情告知Ｂ女等語（見偵卷第9頁反面、第10頁正面至第11頁反面、第34頁至第37頁）。然關於前揭⑴行為之日期及Ａ女之穿著部分，證人Ａ女於警詢中證稱：此次發生日期是暑假之某日晚上，伊當時穿褲裙等語（見偵卷第9頁反面），核與其於偵查中證稱：此次發生日期是開學期間，伊忘記當時之穿著，伊平常是穿牛仔褲等語（見偵卷第34頁），已有不符；嗣於原審審理中則改證稱：不記得第1次是何時遭被告撫摸等語（見原審二卷第31頁正面）。關於前揭⑵行為，Ａ女告知遭被告撫摸，Ｂ女之反應部分，證人Ａ女於警詢中證稱：伊向媽媽表示遭被告撫摸，媽媽很生氣罵被告等語（見偵卷第9頁反面），核與其於偵查中證稱：伊告訴媽媽後，媽媽有打被告，然後罵被告等語（見偵卷第34頁），尚有出入。關於前揭⑶行為之日期及Ａ女是否遭被告抱住部分，證人Ａ女於警詢中證稱：當天是放假日，伊在地上睡著了，被告叫伊上床睡覺，被告要抱伊的時候，媽媽剛好回來，媽媽開門進來撞見等語（見偵卷第10頁反面），核與其於偵查中證稱：當天是星期三，伊在地上睡著了，被告叫伊上床睡覺，突然出手要抱伊，伊一直推開被告，被告沒有抱到伊（見偵卷第35頁）；於原審審理中證稱：被告叫伊上床睡覺，突然抱住伊，伊一直掙扎（見原審二卷第32頁反面）等語，均有不符；且核亦與證人Ｂ女於警詢、偵查及原審審理中證稱：Ａ女過來高雄找伊，伊從來不會把Ａ女一個人留在家中，或讓Ａ女單獨與被告2人在家，只要伊出門，一定將Ａ女帶在身邊，Ａ女也喜歡黏在伊身邊等語（見偵卷第17頁、第43頁、原審二卷第40頁正面）不符。關於前揭⑷行為，Ａ女告知遭被告撫摸，Ｂ女之反應部分，證人Ａ女於警詢中證稱：伊告訴媽媽遭被告撫摸胸部，媽媽很生氣的打被告一巴掌（見偵卷第11頁正面）；核與其於偵查證稱：伊告訴媽媽遭被告撫摸胸部，媽媽有責罵被告等語（見偵卷第36頁），尚有出入。關於前揭⑸行為，Ａ女遭被告猥褻時，Ｂ女人在何處及Ａ女遭猥褻之過程部分，證人Ａ女於警詢中證稱：被告隔著褲子撫摸伊下體，伊跑到床上找媽媽（見偵卷第11頁正面），核與其於偵查中證稱：被告從床上跑下來，要求躺在地板的媽媽上床陪其睡覺，並趁機躺在媽媽左邊，用手摸伊下體等語（見偵卷第36頁）不符；嗣於原審審理中則改證稱：不記得於99年1、2月間，是否遭被告撫摸身體，不記得被告撫摸之過程及撫摸伊身體何處等語（見原審二卷第33頁反面、第34頁正面）。關於前揭⑹行為，Ａ女遭被告撫摸身體之部位，證人Ａ女於警詢中證稱：伊與媽媽躺在地板睡覺，被告爬起來撫摸伊大腿（見偵卷第11頁正面），核與其於偵查中證稱：伊躺在地板睡覺，被告隔著褲子撫摸伊下體及大腿等語（見偵卷第36頁），尚有不一。另關於前揭⑺行為部分，證人Ａ女於警詢及偵查中之證述雖無不符之處，然Ａ女前揭證述遭被告猥褻7次後，均告知Ｂ女其遭猥褻之事，核與Ｂ女於警詢、偵查及原審審理中證稱：Ａ女從未提過遭被告撫摸身體之事等語（見偵卷第17頁正面、第43頁、原審二卷第40頁反面）不符。是以，證人Ａ女前揭證述前後不一，而有瑕疵，亦與證人Ｂ女之證述互有出入；再參以證人Ａ女於偵查中證稱：被告如果罵伊，伊會頂嘴，伊與被告關係不好，伊不喜歡被告等語（見偵卷第37頁），核與證人Ｂ女於偵查中證稱：Ａ女不喜歡伊與其他男人在一起，Ａ女不喜歡被告，被告會責罵Ａ女懶惰，其2人經常吵架等語（見偵卷第42頁、第44頁）相符，可見被告羅新泰與Ａ女之互動不良、感情不佳，是證人Ａ女之前揭證述是否屬實，尚非無疑。再者，Ｂ女係Ａ女之母親，縱使Ｂ女自97年8、9月起，與被告羅新泰同居在前揭住所，而與居住在台南地區之Ａ女分隔兩地，然Ａ女自97年8、9月間起至99年10月間經安置前，每逢假日、寒暑假或農曆過年期間，仍願意前來高雄找Ｂ女，並在該處過夜，可見其2人之母女情仍屬濃厚，不因長時間分居而感生疏；參以證人Ｂ女於偵查中證稱：被告時常將伊及Ａ女趕出家門等語（見偵卷第44頁），足見被告羅新泰與Ｂ女同居期間常有爭吵，感情並非融洽，如被告羅新泰確有猥褻Ａ女之情，Ｂ女豈會置之不理或輕易放過被告，甘願與心術不正之人繼續同居，且長期將Ａ女置於險境之中，危害Ａ女之人格成長與發育？是被告羅新泰所辯，尚非全然無據。
㈢至證人Ｃ女於偵查及原審審理中固證稱：伊係Ａ女之阿姨，
Ａ女曾表示她到被告住處過夜，被告會亂摸她，被告會從後面抱住她，隔著衣服撫摸她的胸部，也曾試圖脫她的褲子，好像沒有摸到下體等語（見偵卷第68頁、原審二卷第44頁正面）。惟證人Ｃ女之證述，僅係聽聞Ａ女轉述上開被告撫摸Ａ女胸部、欲強行脫去Ａ女褲子之情，然未親眼見聞該等事實；參以證人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中，均未曾證述被告有試圖脫去其褲子之行為；及證人Ａ女證述被告羅新泰係將手伸入衣服內撫摸其胸部或隔著褲子撫摸其下體等情，已如前述，證人Ｃ女此部分之證述核與證人Ａ女之證述不符，亦難據為被告羅新泰不利認定之證據。
㈣證人Ｂ女於偵查及原審審理中均曾證稱：每天早上其起床出
門時，都要問Ａ女說被告羅新泰有無偷摸她等語(見偵卷第43頁、原審卷第40頁反面)。檢察官上訴意旨稱證人Ｂ女若未察覺被告羅新泰對證人Ａ女有侵犯、越矩之舉動、且隨時將Ａ女帶在身旁，何須毫無來由，每日查問Ａ女有無遭受被告羅新泰侵犯，令人匪夷所思，益徵Ｂ女所述虛偽之可能性極高一節。本院查，證人Ａ女於警詢、偵查、原審證稱：伊向媽媽表示遭被告撫摸，媽媽會很生氣罵被告，或打被告等語；證人Ｂ女於警詢、偵查、原審證稱：Ａ女曾向其表示被告羅新泰撫摸她等語；揆之常情，姑不論被告羅新泰撫摸Ａ女一事是否屬實，Ａ女既向媽媽Ｂ女表示遭被告羅新泰撫摸，Ｂ女向被告羅新泰求證，遭被告羅新泰否認，Ｂ女基於母親保護女兒Ａ女之立場，於每天早上其起床出門時，都要問Ａ女說被告羅新泰有無偷摸她，核與常情常理無違，檢察官執此提起上訴，自屬無據。
㈤證人Ｃ女於原審審理時證稱：「有時候Ｂ女會叫Ａ女到伊家
住，當時伊也覺得奇怪，為何Ａ女那麼小，就會穿束褲，Ａ女去伊家也都穿束褲，外面再套牛仔褲，伊有問Ａ女為何會穿束褲，Ａ女就告訴伊說這樣比較安全，因為去被告家中睡覺，有時候Ａ女會睡到一半把Ｂ女叫醒，原因就是被告會摸Ａ女」等語(見原審二卷第44頁)。檢察官上訴意旨稱上開
A女反常舉動及回答，為Ｃ女所親見親聞之事實，而Ａ女若未遭受被告羅新泰侵犯，何須尚處稚齡階段，即學會穿著束褲，且豈有向Ｃ女表示「這樣比較安全」之理，堪認證人Ａ女所述，應非虛妄，更顯示原審質疑Ａ女所言真實性，其立論過於薄弱一節。本院查，證人Ｃ女於同一期日原審審理時另證稱：「（你問之前，A女都是穿束褲，外面再套牛仔褲？）是。（A女有無明說是因為要防止被告亂摸？）她是沒有這樣說。但是她是說去被告家那邊睡覺，有時候會睡到一半把B女叫醒，就是因為被告會摸她」等語(見原審二卷第
44頁)；依據Ｃ女上開證言內容觀之，Ｃ女看到Ａ女去伊家也都穿束褲，外面再套牛仔褲，Ｃ女有問Ａ女為何會穿束褲，Ａ女僅告訴Ｃ女說這樣比較安全而已，殆Ｃ女進一步追問時，A女也沒有明說是因為要防止被告羅新泰亂摸；更何況Ａ女去Ｃ女家時，被告羅新泰並未在場，A女也沒有因為要防止被告羅新泰亂摸而穿束褲外面再套牛仔褲之必要！顯見Ａ女不論是去被告家或去Ｃ女家都穿束褲外面再套牛仔褲，乃是覺得這樣比較安全之生活習慣而已，不能據此推論出「Ａ女若未遭受被告羅新泰侵犯，何須尚處稚齡階段，即學會穿著束褲」之結果，更不能據此認定A女之指訴一定為真正，檢察官執此提起上訴，亦屬無據。
㈥綜上，Ａ女之指述既有前開瑕疵，尚難僅憑其單一指訴即據
以認定被告有對Ａ女為乘機猥褻之行為，此外又查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人認被告涉有上開成年人對於未滿14歲之Ａ女乘機猥褻犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之前揭犯行，被告犯罪即屬不能證明。揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯成年人對於未滿14歲之人乘機猥褻罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由（詳如上開各節所述），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官石家禎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月29日
書記官邱麗莉本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。