裁判字號：最高法院86年台非字第174號刑事判決
裁判日期：民國86年06月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一七四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年九月二十四日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一一八六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第三九○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定被告甲○○曾於民國（下同）八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年，並於八十年十月十九日判決確定。緩刑期間，猶不知悔改，被告於八十三年六月十六日退伍前，係海軍陸戰隊第九十九師司令部六五九團四一六營第五連第五一四梯次士兵，係依據法令從事公務之人員。被告於八十三年五月間在前開部隊服役期間，為求於同年六月十六日退伍前，獲得較長之假期，乃透過該連隊上等兵 陳文吉 向依據法令從事公務之人員連長 周輝雄 請示，嗣周輝雄授意陳文吉向被告及同連隊第五一四梯次屆退人員示意繳款， 俾便渠 等退伍前獲得較長之假期，被告竟對於周輝雄關於違背職務之行為，經陳文吉轉交周輝雄新台幣五千元，而由周輝雄逾越其准假權限給予十四天之假期至退伍當日，迨於同年七月二十一日海軍陸戰隊第九十九師司令部因另案而查悉等情，並以第一審法院依貪污治罪條例第十條第一項及其他相關法條論處被告罪刑為無不合，予以維持，將被告上訴駁回，雖非無見。惟查士兵不能離軍隊獨立執行職務，除別依法令派充執行公務者外，現役士兵不能視為刑法上之公務員，此有司法院院字第一○六三號、第二三四三號解釋可按。本件原判決暨第一審判決均認定被告係海軍陸戰隊九十九師司令部六五九團四一六營第五連第五一四梯次士兵，依上開司法院院字解釋，除經其服役之部隊長官別依法令派充執行公務者外，不能視為刑法上之公務員。故被告在服役時，是否經其長官依法令派充執行公務？係屬被告得否視為刑法上之公務員之前提事實，亦即屬得否適用貪污治罪條例第十條第一項論處被告罪刑之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定：『依本法應於審判期日調查之證據』之範疇。乃第一審法院對此依法應於審判期日調查之證據而未予調查，遽認被告為依法令從事公務之人員，依貪污治罪條例第十條第一項論處被告罪刑，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響，被告上訴後，原判決不予糾正改判，竟予以維持，均屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。本件原判決認定被告甲○○於八十三年六月十六日退伍前，係海軍陸戰隊第九十九師司令部六五九團四一六營第五連第五一四梯次士兵，為依據法令從事公務之人員，被告於八十三年五月間在上開部隊服役期間，為求於退伍前獲得較長之假期，而交付新台幣五仟元賄款與依據法令從事公務之連長周輝雄，周輝雄因而違背職務逾越其准假權限給予十四天假期等情，因而維持第一審法院依修正前貪污治罪條例第十條第一項及其他相關法條論處被告罪刑之判決，駁回被告在原審之上訴。惟查士兵不能離軍隊獨立執行職務，除別依法令派充執行公務者外，現役士兵不能視為刑法上之公務員（參照司法院院字第一○六三號、第二三四三號解釋）。原判決既認定被告係士兵，則除經其服役之部隊長別依法令派充其執行公務者外，不能視為刑法上之公務員。故被告是否經其長官依法令派充執行公務，即係得否適用修正前貪污治罪條例第十條第一項抑僅應依同條第二項論處被告罪刑之基礎事實，而屬依法應於審判期日調查之證據，乃原審竟未予調查，遽依修正前貪污治罪條例第十條第一項判處罪刑，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其訴訟程序當然為違背法令。又本件無從判斷是否已致適用法令違誤而顯然於判決之結果有影響，仍僅屬訴訟程序違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十六年六月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十七日