裁判字號：最高法院86年台覆字第91號刑事判決
裁判日期：民國86年06月19日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第九一號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月十五日終審判決
(八十六年度上訴字第二○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九四○、一二二○三號)後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十年間因違反肅清煙毒條例，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年六月，送執行後奉准假釋。於假釋期間，復基於概括之犯意，意圖營利，自八十五年八月底某日起，以000000000號呼叫器為聯絡工具，在台南市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號 林世雄 住處及台南縣長榮中學等地點，連續以每次新臺幣(下同)二千元之價格，販賣毒品海洛因予林世雄計五次；及於八十五年八月間某日與同年九月間某日，在台南市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號 杜忠德 住處，連續以每次一千元之價格，販賣毒品海洛因予杜忠德計二次，販賣毒品所得共計一萬二千元。嗣於八十五年十月十二日下午三時，在台南市○○路○段○○○巷○○○號前為警查獲，並扣得其所有意圖供販賣用之海洛因八小包(淨重三‧九三公克)及其所有供預備販賣海洛因分裝用之空塑膠袋五十個等情。因而維持初審論處被告連續販賣毒品罪刑之判決，駁回被告在終審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條定有明文，被告在原審已委任 王燕玲 律師、 李三賢 律師為共同辯護人，乃原審並未於審判期日通知該二位辯護人到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違(本院四十三年「實為四十九年」臺上字第一三五六號判例參照)。㈡肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯該條例第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。從而依該法條沒收者，限於供犯罪所用之物，不包括供犯罪預備之物在內。原判決認定扣案之空塑膠袋五十個，係被告所有供犯罪預備之物，其雖預備供包裝毒品販賣之用，但既尚未使用，即非供犯罪所用之物，乃初審判決逕依肅清煙毒條例第十三條第一項規定諭知沒收，自屬適用法則不當，原判決未予糾正，予以維持，同屬違法。又原判決事實欄已記載：被告以000000000號呼叫器為販賣毒品之聯絡工具。則該呼叫器是否為供犯販賣毒品罪所用之物？應否依上開規定沒收？原判決理由未予說明，其理由亦有不備。㈢肅清煙毒條例第五條第一項所謂「販賣」毒品，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立。原判決已明白認定警方人員於八十五年十月十二日下午三時，在被告身上，扣得其所有意圖供販賣用之海洛因八小包；被告亦承認上開毒品係八十五年十月十二日上午，以一萬餘元之價格，在高雄縣梓官鄉向綽號「阿洛」者販入(見第六一三號警卷第二頁背面、第一一九四○號偵查卷第十九頁、第三十三頁)。則該扣案之毒品，究係以營利為目的販入，抑或因其他原因而販入？攸關被告此部分行為是否亦構成販賣毒品罪，原審未予究明，遽行判決，亦有可議。㈣肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以有營利之意圖為要件之一，該營利之意圖並應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。初審判決雖於事實欄記載被告意圖營利販賣毒品，然未於理由欄說明憑以認定其有營利意圖之理由及證據，自有理由不備之違法。乃原判決未予撤銷改判，率予維持，亦有未合。原判決關於販賣毒品部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。本件被告提起上訴(以抗告名義為之，並提出上訴理由狀)，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。另肅清煙毒條例第十一條係規定犯該條例第五條第一項等罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。初審法院對於被告甲○○並未依該規定減輕其刑（按：係對於林世雄、杜忠德部分依該規定減輕其刑），原判決理由四(見原判決第七面第十六行）記載初審判決適用肅清煙毒條例「第十一條」等字樣，諒有誤寫，並此指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年六月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十四日