裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第9號刑事判決
裁判日期：民國98年02月20日
裁判案由：賭博等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第9號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1083
5號），本院判決如下：
主文甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表所示物品均沒收。
事實
一、甲○○自民國97年2月3日前之不詳時間起，以月薪新臺幣（下同）18,000元之代價，受僱於乙○（另經本院判決），在址設高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號「我家超商」（高雄縣政府營利事業登記證載為湖鑫商行）內擔任店員。甲○○與乙○均明知經營電子遊戲場業需先向主管機關辦理營利事業登記，竟未依電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理營利事業登記，基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意聯絡，自97年2月3日起，由乙○在上址超商內之公眾得出入場所，擺設賭博性電子遊戲機共6臺（即俗稱「彩金大聯盟」、「超級大舞臺」、「滿貫大亨」各1臺及「雙人座賽馬」3臺，共含IC板11塊），供不特定人把玩，甲○○則負責兌換代幣予不特定之賭客，並遙控開啟店內擺設賭博性電子遊戲機處之門鎖，及開分、洗分並兌換現金之工作，以上開方式共同經營電子遊戲場業並以前開電子遊戲機與不特定之人賭博財物。其賭博方式係賭客以現金10元換取代幣1枚之比例向甲○○兌得代幣，由甲○○遙控開啟門鎖，賭客即進入店內擺設賭博性電子遊戲機臺之房間，投入代幣後採押注之方法與店內擺設之機臺對賭輸贏，賭客若押中，可得不等倍數之分數，如未押中則分數歸機臺所有，賭客再據機臺累計之積分，通知甲○○依機臺顯示之分數，洗分後兌換成現金。嗣於97年4月8日下午4時47分許，為警於上開超商內查獲，並扣得乙○所有供其2人犯罪所用如附表所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、扣案如附表編號7至9所示之日報表、值班人員顧機臺需知，有證據能力：
按警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之（司法院大法官釋字第535號解釋參照），而如商店、娛樂場所、加油店、理容院等營業場所，縱屬私人所有而非公共場所，仍屬公眾得進入之營業場所，警察在該場所之營業時間內，並非不得對其進行臨檢。次按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦定有明文。經查，本件員警 蔡耀順 係先喬裝客人進入上開超商，經被告甲○○同意並以遙控方式為之開啟門鎖後，再經三道門始進入擺放上開電子遊戲機之倉庫內，員警蔡耀順確認倉庫內所有電子遊戲機均有插電營業，並拍照存證後，即聯絡店外之支援警力進入等情，業據證人即員警蔡耀順於偵訊中結證屬實（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10835號卷《下稱偵卷》第124至125頁），復有現場照片3張在卷可證（見偵卷第32頁下方及第33頁上方照片），堪可認定。上開電子遊戲機擺放之地點甚為隱密，核與一般合法正常商家之營業情形不符，以一般社會正常智識之人，依客觀、合理之判斷，均足產生該處所係「易生危害處所」之合理懷疑。是本件員警蔡耀順依當時之客觀狀況判斷該處所係「易生危害之處所」，進而聯絡店外支援警力進入上開超商實施臨檢，自屬於法有據。而員警蔡耀順既已目睹上開超商之隱密處即倉庫擺放有多臺營業中之電子遊戲機，認有聯絡支援警力進入實施臨檢之必要，自係認有犯罪嫌疑，故其於實施臨檢時在超商店面之櫃臺上發現如附表編號7至9所示之日報表、值班人員顧機臺需知等（見偵卷第38至105、129至134頁）得為證明犯罪嫌疑證據之文件，自得依法而為扣押，是本件員警於超商店面櫃臺上所扣得如附表編號7至9所示之文件，自有證據能力。
二、其餘不爭執之供述及非供述證據，俱有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件證人即查獲員警蔡耀順於偵查中之證述、同案被告乙○於警詢及偵訊中之證述（見偵卷第11至14、124至125、145至146頁）、高雄縣政府警察局督察室維新小組現場檢查紀錄表1紙、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、電子遊戲機機具保管條6張、高雄縣政府營利事業登記證1份（見偵卷第16、19至27、29至30頁），均經本院依法踐行調查證據程式，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸上揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、認定事實所憑之理由及證據：
一、訊據被告甲○○固坦承受僱於同案被告乙○，於上開時、地擔任店員，負責兌換代幣予客人，並遙控開啟進入擺放電子遊戲機處之門鎖讓客人入內把玩電子遊戲機之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業之規定及賭博之犯行，辯稱：伊不知道上開超商有無電玩執照，超商內的電子遊戲機均不能洗分、兌換現金或等值之商品，扣案之日報表僅係為客人登記把玩電子遊戲機之時間而已，並非洗分紀錄表，至扣案之「值班人員顧機臺需知」，伊完全沒看過云云。經查：
(一)同案被告乙○自97年2月3日起，在其經營之上開超商倉庫內擺放如附表編號1至6所示之電子遊戲機，無照經營電子遊戲場業之事實，業據同案被告乙○於警詢時供述綦詳（見偵卷第12頁）；而上開電子遊戲機為警查獲時，均插電營業中，經員警投入代幣實際操作，電子遊戲機上顯示之號碼均會跳動乙節，亦經被告甲○○於警詢及偵訊時供述在卷（見偵卷第6至7、124頁），核與證人即查獲員警蔡耀順於偵查中、同案被告乙○於警詢時之證述均相符（見偵卷第13、
125頁），且有現場照片9張在卷可稽（見偵卷第33頁下方
2張照片、第34至35頁照片、第37-1頁下方照片），及扣案如附表編號1至6所示之電子遊戲機、編號10之代幣可資佐證，上開超商確係違法經營電子遊戲場業之事實，洵堪認定。
(二)上開電子遊戲機係擺放在前揭超商之倉庫內，自超商店內欲進入倉庫需再經三道門，且需由被告甲○○在櫃臺以遙控方式開啟門鎖後方得進入乙節，業據被告甲○○於警詢及偵訊中陳述明確（見偵卷第6、124頁），核與證人即查獲員警蔡耀順於偵查中結證稱：伊當時喬裝成客人，被告甲○○開啟電動按鈕讓伊進去把玩電子遊戲機等語相符（見偵卷第12
4至125頁），復有現場照片3張在卷可證（見偵卷第32頁下方及第33頁上方照片），堪可認定。而上開超商若可合法經營電子遊戲場業，自應直接將電子遊戲機擺放於超商內顯眼之處所，招徠不特定之顧客上門把玩藉以增加營收，縱因該電子遊戲機價值較高或其他安全上之顧慮，有以門鎖保護之必要，亦不至擺放在需經三道門，且需由被告甲○○在櫃臺以遙控方式開啟門鎖始能進入之倉庫內，其設置地點如此隱密，衡之常情，目的應在逃避員警之查緝，來人均經店內員工加以過濾，認係上門把玩電子遊戲機之賭客，始以遙控方式開啟門鎖讓賭客進入無訛。查被告甲○○係00年0月出生，於擔任上開超商店員時業已成年，且於本院審理中，面對本院之訊問，均能理解其意並應答自如，堪認其為智識正常之人。準此，被告甲○○於上開超商內任職期間，對於上開超商係違法經營電子遊戲場業乙節，應有所認識，是其辯稱：不知該超商有無電玩執照云云，應為卸責之詞，不足採信。
(三)扣案之如附表編號7至8所示之日報表「日期」欄所載「4/
8」等數字、「時間」欄所載「早、中、晚、夜」等文字及「簽名」欄所載之「虹、政」等文字，為上開超商不同時段值班店員交接時所填載之紀錄等情，為被告甲○○所自承（見偵卷第7頁）；而扣案如附表編號9之「值班人員顧機臺需知」內載有「洗分時，請客人親自按洗分鈕；洗分金額裝在煙盒內，並置於機臺上方，由客人自取，不可將現金直接交給客人」、「...客人洗分之金額，可以店內現金不足為由...」等文字，且該「值班人員顧機臺需知」原係置於前揭超商之櫃臺上，與上開日報表一起散放於櫃臺上之文件夾中乙節，業據證人即蔡耀順於偵訊中證述綦詳（見偵卷第12
5頁），亦有上開扣案物及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第130至131、19頁），堪可認定。又被告甲○○值班時須負責打掃店內環境，包含櫃臺之整理工作，如櫃臺上之文件擺放凌亂，將遭店主罰款乙節，為其所自承（見本院98年度易字第9號卷第46頁），被告甲○○既須於與其他店員交接班時，填載上開日報表，又須不定期整理櫃臺上之文件，以免遭罰款，衡諸常情，其自不可能對於與該日報表散放於同一處之「值班人員顧機臺需知」一無所悉，是其辯稱：伊完全沒看過扣案之「值班人員顧機臺需知」云云，顯難採信。再參以扣案之如附表編號7、8所示合計65張之日報表，其「發票」欄均載有二列5至6位數之流水號，其中一列之流水號均較另一列為高，且日報表最下方均有一列自1排列至10之數字供人圈選，其中如附表編號8所示之日報表最下方經人圈選之號碼為6，最末一欄日期為「4/8」，流水號為「229058，299316」，均係被告甲○○於遭查獲當天稍早所為之記載，該流水號核與員警查獲如附表編號6之電子遊戲機上之號碼完全相符等情，為被告甲○○所不爭執（見警卷第7頁），復有該張日報表及現場照片可證（見偵卷第12
9、37-1頁）。倘被告甲○○確未從事開分、洗分及兌換現金之行為，何需鉅細靡遺地將電子遊戲機上顯示之號碼記載於用以交接之日報表上？顯見該日報表上所為流水號之記載即為電子遊戲機開分及洗分之紀錄表無訛。且依扣案日報表之二列數字觀之，亦與常見之時間記載方式不符，故被告甲○○辯稱其係替客人登記把玩機臺之時間云云，顯不可採。況扣案之日報表總數多達65張，幾乎每張日報表上均有逾25筆流水號之記載，所登載之日期更橫跨數月，顯見該日報表上流水號之記載應係上開超商當班之店員例行性之工作，而非應客人要求之偶發性記載，亦徵被告甲○○確有為把玩上開電子遊戲機之賭客開分、洗分及兌換現金之犯行。
二、綜上所述，被告甲○○上開所辯，均屬卸責之詞，殊無可採，本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按電子遊戲場業管理條例第22條所謂違反同條例第15條之規定，即未依該條例辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業者，係指違反此規定而在某特定場所經營電子遊戲場業而言。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。查被告甲○○與同案被告乙○共同經營電子遊戲場業之營業行為，雖自97年2月3日起營業至97年4月8日下午4時47分為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所相同、時間密接性，足認被告甲○○與同案被告乙○自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。次按賭博之場所是否為公共場所或公眾得出入之場所，應從客觀情形定之，如長期供不特定之人出入賭博財物，即與公眾得出入之場所無異。查如附表所示之電子遊戲機擺放於上開超商之倉庫內，自超商店內欲進入倉庫需再經三道門，且需由被告甲○○在櫃臺以遙控器開啟門鎖後方得進入乙節，固如前述，惟上開超商本為公眾得出入之場所，該倉庫仍為上開超商之一部，且有意把玩上開賭博性電子遊戲機之不特定賭客，均得向被告甲○○兌換代幣後入內把玩機臺，並以此方式賭博財物，揆諸前揭說明，上開倉庫仍屬公眾得出入之場所。
二、是核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處（電子遊戲場業管理條例第15條雖於98年1月6日修正，惟尚未生效，自無就此部分為新舊法比較之必要），及刑法第266條第1項前段之賭博罪。其與乙○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○與同案被告乙○自97年2月3日起至97年
4月8日為警查獲時止，所為未經許可經營電子遊戲場業及賭博之行為，係基於同一犯意反覆為之，應論以單純一罪。又被告甲○○所犯違反電子遊戲場業管理條例、賭博兩罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重違反電子遊戲場業管理條例罪論處，公訴意旨認應論以數罪，尚有誤會。爰審酌被告甲○○未經許可即擅自經營電子遊戲場業，並供不特定人賭博，破壞主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，且有礙社會秩序，所為不足採，犯後否認犯行，態度不佳，惟念及其僅為受僱之店員，看顧期間非長，係為賺取薪資而為本件犯行，並非違法經營之最大受益者，犯罪情節較輕微，且於此之前，並無前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院98年度易字第9號卷第19頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並參酌被告甲○○教育程度為高職畢業、經濟狀況勉持等情（見偵卷第4頁之警詢筆錄「受詢問人欄」），諭知以新臺幣1,000元折算1日為易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。是扣案之如附表編號1至
6所示賭博性電子遊戲機具6臺（含IC板11塊，起訴書事實欄誤載為9塊）、如附表編號10之機臺內代幣3,838枚，均係當場賭博之器具，爰依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。另附表編號7至9所示之電玩臺表日報表63紙、電玩日報表開洗分紀錄表2紙、值班人員顧機臺需知5紙，均係供被告甲○○、同案被告乙○犯本件犯罪所用之物，且均係同案被告乙○所有，業據同案被告乙○於警詢時供承在卷（見偵卷第12頁），本於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、又被告甲○○所為上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以後，不符中華民國96年罪犯減刑條例之規定，併此敘明。
肆、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨雖認被告甲○○與同案被告乙○於上開時、地，以上開賭博性電子遊戲機臺與人對賭財物，所為尚另涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌。然查，該條之罪須以行為人有營利之意圖，進而提供賭博場所，且其營利之來源必須附麗於提供賭博場所之行為，如抽頭、收取租金或變相收取清潔費、茶水費等，方能以該罪論擬，倘獲利之來源係取決於賭博本身之輸贏，即仰賴賭博之射倖性，自與該條之構成要件有間，應僅成立賭博罪。經查，本件被告甲○○與同案被告乙○係以所擺設之賭博性電子遊戲機為媒介，由賭客以現金10元兌換1枚代幣，投入代幣後採押注之方法與機臺對賭輸贏，賭客若押中，可得不等倍數之分數，如未押中則分數歸機臺所有，賭客再據機臺累計之積分洗分後兌換成現金之方式，與來店賭客對賭，獲利來源係取決電子遊戲機不確定之輸贏機率，並無抽頭之營利行為；此外，查無其他積極證據足認被告甲○○有何意圖營利供給賭博場所之犯行，依上開說明，自難以刑法第268條前段之罪相繩。
惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之刑法第
266條第1項前段部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹到庭執行職務。
中華民國98年2月20日
刑事第九庭法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月23日
書記官林晏光附表：
┌──┬────────────────┬───────┐│編號│品名│備註│├──┼────────────────┼───────┤│一│彩金大聯盟電子遊戲機1臺（含IC板│均依刑法第266│││1塊）│條第2項規定沒│├──┼────────────────┤收之。││二│超級大舞臺電子遊戲機1臺（含IC││││板1塊）││├──┼────────────────┤││三│滿貫大亨電子遊戲機1臺（含IC板1││││塊）││├──┼────────────────┤││四│雙人座賽馬電子遊戲機1臺（含IC板││││2塊）││├──┼────────────────┤││五│雙人座賽馬電子遊戲機1臺（含IC板││││3塊）││├──┼────────────────┤││六│雙人座賽馬電子遊戲機1臺（含IC板││││3塊）││├──┼────────────────┼───────┤│七│電玩臺表日報表63紙│均依刑法第38條│├──┼────────────────┤第1項第2款規││八│電玩日報表開洗分紀錄表2紙│定沒收之。│├──┼────────────────┤││九│值班人員顧機臺需知5紙││├──┼────────────────┼───────┤│十│機臺內代幣3,838枚。│依刑法第266條││││第2項規定沒收││││之。│└──┴────────────────┴───────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。