裁判字號：臺灣南投地方法院104年易字第111號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度易字第111號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝安明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第137號），本院判決如下：
主文謝安明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、謝安明基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4年1月13日21時許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於104年1月13日21時許，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年1月22日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告謝安明以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告 謝安明固 坦承有於犯罪事實欄一所示之時間，在南投縣政府警察局竹山分局採尿之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我確實沒有施用，我是在家裡喝酒，我不知道為什麼驗尿結果會有毒品反應，當時警察也有搜索我家，也沒有搜到任何毒品，我已經遠離毒品，沒有再碰了，檢驗報告卻出現陽性，我到現在還是覺得很納悶云云（見本院卷第18頁背面、第26頁）。惟查：
（一）被告於104年1月13日21時許，為警經其同意採尿後送驗，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心先以免疫學分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為2573ng/ml、甲基安非他命濃度數值為5890ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，為被告所不爭執，並有勘察採證同意書、南投縣政府警察局竹山分局偵查隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年1月22日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見偵卷第18頁至第20頁），此部分之事實，堪以認定。
（二）按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第
3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。則前揭所述被告經採尿送驗後結果呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於104年1月13日21時許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所辯為事後卸責之詞，不足採信，其犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第502號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於99年10月20日執行完畢釋放等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
（二）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前於102年間因施用第二級毒品案件，經本院以102年度投刑簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，於10
2年7月25日易科罰金執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
（四）爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及多次徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第二庭法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國104年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。