裁判字號：臺灣 雲林 地方法院104年訴字第436號刑事判決
裁判日期：民國105年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
台灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第436號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林建銘上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度毒偵字第345號、104年度偵字第4170號），本院判決如下：
主文林建銘施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器一組（以玻璃球連接吸管、黑色塑膠罐子製作而成）沒收，扣案之甲基安非他命殘渣袋二個（含其上之微量甲基安非他命及外包裝）均沒收銷燬；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑拾月，扣案之吸食器一組（以玻璃球連接吸管、黑色塑膠罐子製作而成）沒收，扣案之甲基安非他命殘渣袋二個（含其上之微量甲基安非他命及外包裝）均沒收銷燬。
事實
一、林建銘前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年10月15日執行完畢釋放，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官以96年營毒偵字第296號為不起訴處分。其又於5年內因施用第二級毒品、過失傷害案件，分別經法院判處有期徒刑4次3月、1次2月（定應執行刑9月），3月、6月（定應執行刑8月）確定，接續於99年3月14日執行完畢。
二、林建銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得施用、轉讓，㈠竟於104年3月29日上午6、7時左右，在其位於雲林縣虎尾鎮○○里○○000號租屋處，基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓禁藥即甲基安非他命些許給 鄭秉育 施用（鄭秉育以自己所有玻璃球吸食器《以玻璃球連接吸管、半透明之治痛單塑膠罐子製作而成》內再以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，鄭秉育涉案部分，另行審理）；㈡林建銘亦於上述時、地，將甲基安非他命置入其所有玻璃球吸食器（以玻璃球連接吸管、黑色塑膠罐子製作而成）內再以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈢同日上午9時50分左右，警察得到林建銘及屋主同意，在林建銘上述住處搜索，扣得上述林建銘、鄭秉育所有吸食器各1組以及林建銘所有供其施用甲基安非他命所餘之殘渣袋2只，警察並採集2人尿液送驗，結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及台灣雲林地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠被告林建銘聲請詰問證人即同案被告鄭秉育，惟同案被告鄭秉育經本院通緝，至審判期日仍未緝獲，無從傳喚，因此聲請駁回。㈡下列被告林建銘以外之人之筆錄、書證，雖然是被告林建銘以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟檢察官及被告林建銘於本院審判程序中，均已表示同意作為證據使用，法官審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適於作為證據使用，因此不一一說明證據能力。
二、被告林建銘否認無償轉讓甲基安非他命予鄭秉育吸食的事實，並表示其施用甲基安非他命的時間是在前一天晚上9點、10點左右，其辯稱：其於104年3月29日凌晨3、4點就已入睡，鄭秉育到其住處時，其仍在睡覺，警察來到其住處的當日上午9時50分左右，將其叫醒時，就看到鄭秉育在其床邊，拿著吸食器，其並未請鄭秉育吸甲基安非他命，是鄭秉育主動去桌上拿來吸的，且兩組吸食器均為其所有，是警察要求其2人各承認1組，其2人才承認各有1組吸食器的（本院卷第83-84頁，第28頁）。經查：
㈠被告林建銘與同案被告鄭秉育於104年3月29日被警察採集
尿液送驗，且均驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有被告林建銘之台灣檢驗科技股份有限公司104年4月14日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000號、檢體編號：OZ000000000號）影本、雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人（林建銘）尿液採驗作業管制紀錄影本各1紙（104年度毒偵字第345號卷第16、17頁），鄭秉育之正修科技大學超微量研究科技中心104年4月23日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號、原始編號：Z000000000000號）原本、雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人（鄭秉育）尿液採驗作業管制紀錄影本各1紙（104年度毒偵字第346號卷第15、14頁）可以證明，可以佐證被告林建銘與同案被告鄭秉育於採尿前施用甲基安非他命的事實。
㈡被告林建銘與同案被告鄭秉育於104年3月29日同時接受檢
察官訊問：「是否於104年3月29日9點50分在雲林縣虎尾鎮○○里○○000號經警察逮捕林建銘時，經林建銘及屋主同意入內查獲你們持有安非他命吸食器各1組，並在屋內查獲殘渣袋2個？」其2人均答稱：「是。」檢察官再問：「你們何時施用毒品？」時，其2人均答稱：「在29日早上6、7點，在虎尾鎮○○里○○000號的住處施用安非他命，我們將安非他命置入今天查獲的吸食器點火燒烤施用產生的煙霧。」且在檢察官問到：「安非他命何來？」時，被告林建銘回答：「我去虎尾FB網咖拿的，一個叫 阿賢 的人，他沒有手機，我是到網咖直接向他購買。」而同案被告鄭秉育則回答：「是林建銘請我的。」在旁的被告林建銘對鄭秉育的這一個說法並無異議（104年度毒偵字第345號卷第3頁）。本院認為，如果被告林建銘並未請同案被告鄭秉育吸食甲基安非他命，則在鄭秉育這樣說的時候，應該會異議，才比較合乎常情。從而，被告林建銘無償提供甲基安非他命給同案被告鄭秉育吸食的可能性十分高。
㈢同案被告鄭秉育於同日警察詢問時，即已供稱其於當日6、
7點與被告林建銘在上述林建銘住處2樓房間內吸食甲基安非他命，其所吸食的甲基安非他命是被告林建銘所提供的（雲警虎偵字第0000000000號卷第2頁），同案被告鄭秉育前後供述相符，更足以認定其所供2人均在當日6、7點吸食甲基安非他命，且其所吸食的甲基安非他命是被告林建銘所提供的情節，均是事實。此外，其2人於同日警察詢問時，均同時供稱各以所有1組扣案的吸食器吸食甲基安非他命（雲警虎偵字第0000000000號卷第1、2、6頁），而扣案之
2組吸食器，其中1組以玻璃球連接吸管、半透明之治痛單塑膠罐子製作而成，貼有被告林建銘簽名、捺指印之貼紙，另1組以玻璃球連接吸管、黑色塑膠罐子製作而成，貼有同案被告鄭秉育簽名、捺指印之貼紙（見雲警虎偵字第0000000000號卷第25頁），其2人所供此一情節，在同日檢察官訊問時，亦再次經其2人確認，可信度應該很高。被告林建銘辯稱該2組吸食器均為其所有，是因為警察要其2人各承認
1組，才供稱是各有其中1組云云，缺乏佐證，難以遽然採信。
㈣被告林建銘於警察在當日上午9時50分左右到場時，原本在
房間內睡覺，此有雲林縣警察局虎尾分局104年9月30日第0000000000號函檢附之警察職務報告可以證明（本院卷第34-35頁）。然而，其於審判中辯稱：當日凌晨3、4點睡覺，所以同案被告鄭秉育到的時候，其仍在睡覺，並未拿甲基安非他命請鄭秉育吸食云云。惟查，另被告鄭秉育於當日警察詢問時即已供稱：「我是於104年3月29日0時許，從我家（雲林縣二崙鄉○○村0000000號）由朋友 阿祥 騎機車載我至雲林縣虎尾鎮○○里○○000號。」（雲警虎偵字第0000000000號卷第2頁）既然同案被告鄭秉育在當日凌晨0時左右已經到達被告林建銘住處，則被告林建銘在當日睡覺前應該會見到同案被告鄭秉育，而有很多的機會可以提供甲基安非他命給同案被告鄭秉育。從而，被告林建銘所辯其吸食甲基安非他命的時間是在前一天晚上的9點、10點，且其於當日凌晨3、4時即已入睡，並未看到同案被告鄭秉育到其住處云云，均是為了迴避其於當日上午6、7點無償提供甲基安非他命予同案被告鄭秉育吸食，才杜撰的情節，皆不可採信。
㈤「安非他命」、「甲基安非他命」均為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0000000000號函、93年12月22日管宣字第0000000000號函各1份說明詳盡，可見安非他命與甲基安非他命，為毒性有差別之第二級毒品；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，也經法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000
000號函說明；再者，一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別。從而，被告林建銘與同案被告鄭秉育所稱「安非他命」，應該是「甲基安非他命」。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第
1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），政府已經對此查緝多年，衡情應該是被告明知之事實。綜合以上的說明，事實欄所載被告林建銘轉讓禁藥甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命的事實，已經可以認定。
㈥又其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年後再犯施用第二級
毒品罪，本次施用第二級毒品應為三犯以上，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可證，應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠被告林建銘吸食甲基安非他命的行為，觸犯毒品危害防制條
例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
㈡就被告林建銘無償提供甲基安非他命予同案被告鄭秉育吸食之行為：
⒈新舊法比較：被告林建銘行為後，藥事法第83條第1項規
定業於104年12月2日修正公布，並於公布之日起算至第
3日（即104年12月4日）起施行。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」，而修正後之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」，將科處罰金之上限從修正前之5百萬元提高至5千萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。是以，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
⒉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之
1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6982號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。被告林建銘所為無償轉讓甲基安非他命予同案被告鄭秉育的行為，並無證據證明數量已達行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，而同案被告鄭秉育為成年人，是亦無成年人對未成年人轉讓之情形，則被告林建銘此部分行為，觸犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告林建銘持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），因藥事法對於持有禁藥並未有處罰規定，故就被告林建銘轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈢被告林建銘所犯的上述2罪，犯意各別，行為也各自獨立，應分別論罪、合併處罰。
㈣本院審酌被告林建銘有上述犯罪前科，素行不良，其一再施
用第二級毒品，宜以監禁之手段隔離毒品，協助其戒絕毒品，而其轉讓禁藥的行為固然較自行施用的行為嚴重，惟數量極少，並考量其自述入監前在當臨時工，與父母、兄長同居等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。檢察官就轉讓禁藥部分，求處有期徒刑9月，稍嫌過重，在此一併說明。
㈤扣案之吸食器1組（以玻璃球連接吸管、黑色塑膠罐子製作
而成），為被告林建銘所有供其施用第二級毒品所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，在其施用第二級毒品毒品部分沒收。而扣案的殘渣袋2個，其中有微量的第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，又因為毒品甲基安非他命的包裝袋不易與毒品分離，是以外包裝塑膠袋，應連同微量的毒品甲基安非他命，依上述規定，在其施用第二級毒品毒品部分，一併沒收銷燬。
四、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段，㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，㈢修正前藥事法第83條第1項，㈣刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款。
本案經檢察官魏廷勳偵查起訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國105年3月25日
刑事第四庭審判長法官林輝煌
法官梁智賢法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）
書記官陳美華中華民國105年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法修正前第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。