裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第202號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第202號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃俊榮男22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○段000巷00弄00號居臺中市○○區○○路○○○巷○○○○○號現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第4011號中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第26003號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃俊榮係址設臺中市○○區○○路○○○○○號統一便利超商通山門市之店員，為從事業務之人。其因缺錢繳交信用卡費用，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國106年7月5日上午6時許，於收取菲律賓籍人士BISOMARK所交付之現金新臺幣（下同）9,000元及統一便利超商IBON機器列印之匯款單後，黃俊榮本應刷取匯款單上之條碼，且收取其中8,249元後找回751元，並交付收取證明予BISOMARK，黃俊榮竟未依照程序操作收銀機，反而交付BISOMARK面額25元之統一發票1張及現金751元後，刷取上開匯款單，再取消該筆代收款項，並將其中8,200元變易持有為所有之意思，放進自己口袋帶走，而予侵占入己。嗣BISOMARK發現有異，回店查詢，經上開便利商店店長 陳志維 調閱監視錄影畫面後，報警處理。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用被告黃俊榮以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官及被告皆未於言詞辯論終結前聲明異議，且其等均知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院審理時坦認不諱（偵卷第13至14、47頁，原審卷第15、17頁，本院卷第30頁），核與證人陳志維於警詢供述及偵訊具結證述（偵卷第16、47至48頁）、證人BISOMARK於警詢證述（偵卷第23頁）情節相符，復有警員職務報告、統一超商人力資源通報資料、代收彙總表、收銀機輔助管理報表、BISOMARK提供之電子發票證明聯及交易明細、匯款資料各1份、監視錄影器翻攝照片25張可稽（偵卷第12、18至22、26至40頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之
事務。本案被告受僱於陳志維所經營之統一便利超商擔任店員職務，為從事業務之人，其就擔任店員職務而向顧客BISOMARK所收取之8,249元，具有業務上之持有關係，竟將其中8,200元變易持有為所有之意思，放進自己口袋帶走，恣意侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡原審以被告業務侵占犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1
第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告利用其擔任超商店員之機會，為一己私利，竟侵占所任職超商之財物，致陳志維、BISOMARK受有損害，所為實無足取；惟念其於犯後坦承犯行之態度，所侵占款項8,200元部分，先由陳志維為其代墊返還予BISOMARK後，再自其薪水扣除，此據被告自陳及陳志維供述在卷（偵卷第47至48頁），兼衡其高中肄業之智識程度、入監前無業、未婚、沒有小孩、家中有父母親、哥哥及妹妹、與家人同住（原審卷第19頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且就沒收部分敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。又刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵之規定，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形。本件被告所侵占之8,200元（未扣案），係被告之犯罪所得，然該筆款項已由陳志維為其代墊返還予BISOMARK後，再自被告薪水扣除，業如前述，堪認被告已將犯罪所得返還被害人，故不予宣告沒收或追徵。
㈢原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明
其認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。檢察官上訴意旨略以：被告於本案雖無累犯之適用，然被告於101年間因加重強盜案件，經法院判處有期徒刑3年，緩刑5年確定；詎被告於緩刑期間內，除犯本案外，另於105年10月21日，在臺中市○○路新豐加油站，竊取他人信用卡後，旋於翌日在5間不同之信用卡特約商店，偽造持卡人簽名購物消費，消費金額共計87,145元，再將購得物品賤賣他人得款50,440元，經法院判處應執行有期徒刑10月確定；又於106年4月8日，在臺中市○○區○○路0段000號之全家便利商店，竊取價值799元之行動電源及遊戲光碟4片，復於106年4月20日，在前述全家便利商店竊取價值398元之保護貼2片，經法院判處應執行拘役40日確定；末又於本案行為後之106年7月21日，在臺中市○○區○○路0段000號之萊爾富便利商店內，趁店員不注意之際，竊取價值285元之七星牌香菸3包得手，經法院判處拘役20日確定；被告因於緩刑期間再犯上開各罪，經法院裁定撤銷首揭強盜案件緩刑之宣告確定，原審判決量刑審酌理由，對被告本案犯行前之上開諸多財產犯罪前案未置一詞，足見其量刑審酌事項就被告此部分之素行漏未審酌，依被告上開前案紀錄所顯現之法敵對意識觀之，原審判決對本案被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪，僅科處法定最低刑度之有期徒刑6月，即屬過輕，而有違罪刑相當性原則，顯有重為審酌之必要等語。惟本院衡酌前開各項情節後認為，原判決之量刑審酌理由雖未敘明被告於本案犯行前之財產犯罪前案紀錄，但已載明「審酌被告利用其擔任超商店員之機會，為一己私利，竟侵占所任職超商之財物，致證人陳志維、BISOMARK受有損害，所為實無足取」，足見原判決對於被告所顯現之法敵對意識及行為可責性並非未經審酌，而本案犯罪所得為8,200元，非屬鉅額款項，並已全數返還被害人，使被害人所受損害依原有財產秩序獲得填補，原審量處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日，日後判決確定移送執行時，執行檢察官未必准予易科罰金，即便准予易科罰金，被告亦須繳交易科罰金金額約18萬元，相當於其犯罪所得22倍左右，尚無過於輕縱之情形。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧威在中華民國107年3月28日