裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國97年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第948號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中選任辯護人 王朝陽 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第633號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國85年間因麻藥案件，經臺灣板橋地方法院合併判處有期徒刑5年5月，上訴後，為臺灣高等法院駁回上訴確定，經送監執行，自85年9月4日刑期起算，指揮書執畢日期為91年1月31日，嗣於88年5月13日因縮短刑期假釋出獄，並付保護管束（原保護管束期滿日期為90年10月29日）。惟乙○○於90年間因施用第一、二級毒品、偽造文書案件，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月、8月、3月確定，嗣經定應執行有期徒刑1年5月，並與上開假釋經撤銷後之殘刑2年5月16日併付執行，於94年12月30日因縮短刑期假釋出獄，並於95年3月26日保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品毒品，依法不得販賣或幫助販賣，而仍為下列之販賣或幫助販賣毒品行為：
㈠乙○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於96年3
月28日10時13分，以甲○○（無證據證明甲○○知情而與乙○○基於共同犯意，販賣安非他命給丁○○）所使用之0000000000號行動電話，接獲由本欲向甲○○購買毒品之丁○○來電（丁○○使用0000000000號行動電話撥打），丁○○向乙○○表示欲購買新台幣（下同）2,000元之第二級毒品安非他命，乙○○應允後，隨即於上開通話後約半小時內前往約定地點即臺北市○○區○○路、華西街口附近，將重量不詳之安非他命交付給丁○○，並收受丁○○所交付之2,000元現金。
㈡乙○○明知甲○○販賣第一級毒品海洛因，竟基於幫助之犯
意，於96年5月9日前一星期內之某日時，在臺北市○○街、八德路口某便利商店，向丙○○告知甲○○所持用之0000000000號行動電話門號，並稱若要購買海洛因，可打這支電話等語。嗣分別：
⒈於96年5月11日15時許，丙○○以00-00000000撥打000000
0000號行動電話，向甲○○表示欲購買2,000元海洛因，並約定在臺北市○○街與八德路口某便利商店交易，甲○○應允後，隨即於上開通話後約10分鐘內前往上開約定地點，將重量不詳之海洛因交付給丙○○，並收受丙○○所交付之2,000元現金。
⒉於96年5月22日某時許，甲○○在上開便利商店，以1,000
元之價格販賣重量不詳之海洛因給丙○○，並收受丙○○所交付之1,000元現金。
⒊於96年5月29日9時許，丙○○以00-00000000撥打0000000
000號行動電話，向甲○○表示欲購買2,000元海洛因，並約定在前開便利商店交易，甲○○應允後，隨即於上開通話後約10幾分鐘內前往上開約定地點，將重量不詳之海洛因交付給丙○○，並收受丙○○所交付之2,000元現金。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承其確實有於96年3月28日20時13分，接聽由丁○○以門號0000000000之行動電話撥打甲○○所使用之門號00000000000號行動電話，並與丁○○通話，以及其確實有告知丙○○關於甲○○另一支電話門號0000000000號等情，惟矢口否認有何販賣或幫助販賣毒品之犯行，辯稱：就丁○○部分，96年3月28日這通電話確實是我接聽的，但我只是幫甲○○接聽，我就把話帶給甲○○，我並沒有到華西街、桂林路某處與丁○○見面，而且我也不認識丁○○。就丙○○部分，因為甲○○年紀大，有時候我會到他位於臺北市○○區○○街的4樓住處照顧他，有一次甲○○出門辦事，甲○○有把一支手機留在家裡，剛好丙○○打來，他說有急事要找甲○○，但並沒有說什麼事情，我想他是甲○○好友，我基於好意，我就把甲○○另壹支電話也就是0000000000號電話號碼告訴丙○○，我是在電話中告訴他的，我並沒有到八德路2段與安東街某便利超商附近跟丙○○碰面及告訴他甲○○的0000000000號電話號碼。另外我與甲○○是在監所認識的，因為他在監獄中很照顧我，我出監之後，甲○○有主動跟我聯絡，他說他跟他老婆離婚了，情緒不穩定，我是基於他在獄中很照顧我的心態，想說他年紀大又跟老婆離婚，要還他人情，所以才去他家照顧他，為了照顧他而卡到這個案件，我家人也很難過等語。被告之辯護人亦辯護稱：本件被告並非是當場扣押到毒品是事實，且鈞院扣案的物品均是另案被告甲○○單獨使用，業經證人甲○○供述，他沒有將海洛因或安非他命交由被告給第三者，由此可知證人丁○○、丙○○關於販賣安非他命、海洛因之證述並非事實，且該2位證人證述前後不一，丙○○因本案也有偽證之案件在身，所以就算被告有告知甲○○另一支電話，也並非提供給證人去購買毒品，又高院就甲○○毒品案件也認定非販賣而是轉讓，所以與本案情節不符，本件被告僅是吸食者，在本案沒有明確證據下，請諭知被告無罪判決等語。
二、經查：㈠就被告販賣第二級毒品安非他命給丁○○部分：
⒈證人丁○○於本院審理時到庭證稱：（你在96年3月至5月
有無施用毒品？）有；（施用毒品為何？）第二級毒品安非他命；（當時施用安非他命的來源為何？）跟朋友買的，跟綽號「 丁哥 」買的；（「丁哥」是何人？）甲○○；（買賣毒品的過程為何？）我是以電話跟他接洽；（交易使用電話號碼？）我是以我的電話0000000000號撥打他的行動電話，我忘記他的電話號碼；（除甲○○外，有無其他人跟你接洽毒品買賣或交付毒品之事情？）接洽幾乎都是甲○○，交貨幾乎也是甲○○；（除甲○○外還有無其他人交付毒品給你？）乙○○有交1、2次毒品給我，但是我是跟丁哥接洽談好價格，由乙○○拿來給我；（提示偵查卷第156頁96年3月28日20時13分8秒通聯紀錄，這是你與何人的通聯？）這是我與乙○○間的通聯。我本來是要打給丁哥，但是接電話是乙○○；（這通通聯內容是何意？）我是跟他說我要跟丁哥拿安非他命，中間說的2張就是2,000元新臺幣；（該次通聯之交易是誰交毒品給你的？）乙○○；（該次通聯紀錄所提之交易時間、地點為何？）○○○區○○路、華西街交叉口那一帶交付，時間就是我通完電話後大約半小時，我實際有拿到安非他命，我有交給乙○○2,000元，我拿到確實是安非他命；（這次你拿到安非他命有無包裝？）有，包裝應該是用紙張包裝，至於是什麼紙張我不記得；（你向丁哥購買安非他命，他通常用何包裝？）不一定，有時候是白色紙張包裝，有時候是印有玩具鈔的紙鈔來包裝；（你在96年3月28日之前有無見過乙○○？）之前有見過，他跟丁哥在一起，丁哥有介紹；（是在何場合介紹認識？）是很久之前的事情，是我跟丁哥買毒品的時候介紹認識；（相隔那麼久，是否能夠確定交付毒品是乙○○嗎？）因為2、3個月內見過好幾次，所以長相我認的出來；（不會認錯人嗎？）不會；（你購買2張重量約如何？）我有當場打開看，實際重量我不知道，就是大概那個量；（你買2,000元安非他命，大概可以讓你用幾次？）大概一星期，次數約3、4次；（你方才說大約打完電話後約半小時跟乙○○在桂林路與華西街交叉路口交易，你在檢察官訊問時稱約10分鐘有？）大概就是這樣子，因為我沒有看手錶，感覺上大概是10幾分鐘；（你當時有無看錶？）沒有；（你與乙○○有無仇恨？）沒有；（乙○○交付安非他命給你時，他是否知道裡面包裝是安非他命？）我不曉得他是不是知道；（乙○○拿毒品給你那次也就是3月28日那次，你與乙○○之間有無對話？）沒有，我拿錢給他，他把東西給我，他就走了，沒有其他對話；（在3月28日之前，你是否有打電話曾經問乙○○「有無安非他命，他稱沒有」這樣的情形？）有等語，證人丁○○與被告素無嫌隙，且施用毒品之人，因憚於日後購毒管道斷絕或遭挾怨報復，多不願出面檢舉或於法庭中指證其供毒來源，證人丁○○所證上情，自非無稽；更何況，證人丁○○所證上開內容，經核與附卷監聽通話紀錄表所載之通話（通話時間為96年3月28日20時13分8秒，通聯電話為0000000000、0000000000號）內容：「B（按：指丁○○）：喂，丁哥嗎？A（按：指被告）：不是，「國華」。B：好久不見，耶，你跟丁哥說我拿2張就好了。A：2張是不是。B：對。A：你在哪裡？B：桂林路、華西街。A：看板那邊。B：對。」等情相符，是證人丁○○上開所證情節，應堪採信。又由上開通聯內容觀之，丁○○僅是向被告表示「拿2張」，被告隨即表示「2張是不是」，而未查問「2張」之涵義，並於稍後即前往約定地點交付安非他命給被告，可見被告對於丁○○所指「2張」之意義甚為了然，且依證人丁○○上開所證，被告與丁○○間曾就安非他命之事有過電話聯繫，而毒品交易雙方為避免遭到查緝，於交易過程中多使用暗語或代號進行通聯（例如「軟的」、「女人」、「四號」等係指海洛因，「硬的」、「男人」等係指安非他命，而「張」則係指千元新台幣紙鈔），是被告在接獲丁○○電話後，即已明白丁○○欲購買2,000元之安非他命，並隨即前往約定地點與丁○○交易等情，應可認定。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖否認犯行，惟依常理，被告應無可能甘冒重典販賣毒品而不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。
⒊至檢察官起訴書固指稱於此次交易（96年3月28日之交易
）中，被告與甲○○係屬於共同正犯關係等語，惟查，由上開通聯中，固可看出丁○○向被告表示「你跟丁哥說我拿2張就好了」，而證人丁○○於本院上開陳證中亦表示：我本來是要打給丁哥，但是接電話是乙○○等語，惟此並不能證明被告確有轉知甲○○，再由甲○○交代被告前往約定地點交易，被告雖辯稱：我只是幫甲○○接聽，我就把話帶給甲○○，我並沒有到華西街、桂林路某處與丁○○見面等語，惟被告所述上情顯然係在撇清自己在本案毒品交易中之角色，難以據此即謂被告確有將丁○○之來電內容轉告甲○○，再由甲○○交代被告前往約定地點交易。至證人丁○○上開所證：乙○○有交1、2次毒品給我，但是我是跟丁哥接洽談好價格，由乙○○拿來給我等語，惟此部分之證詞所指情形是丁○○與甲○○接洽並談好價格後，再由被告交付毒品給丁○○，與本案96年3月28日之交易，係由丁○○與被告通話接洽，且由被告出面交付毒品給丁○○之情形有間，是尚難據證人丁○○上開證述，而論定本案96年3月28日之交易係被告與甲○○基於共同販賣安非他命之犯意而為。又上開證人丁○○所指證「乙○○有交1、2次毒品給我，但是我是跟丁哥接洽談好價格，由乙○○拿來給我」等情，不在本案起訴範圍，本院自不得併予論究，乃屬當然，於此附予敘明。
㈡就被告幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因給丙○○部分：
⒈證人丙○○於本院審理時證稱：（你綽號為何？）咖啡（
台語）；（96年5月時你有無施用毒品？）有；（施用海洛因的來源為何？）跟「丁哥」買的；（購買毒品的過程、方式為何？）我打電話看約在何處，我交付錢，對方交付毒品；（你如何知道丁哥交易毒品的電話？）是別人跟我說的；（是何人告訴你的？）我不記得；（如何得知丁哥有在賣毒品？）就是 安弟 給我一個電話，電話開頭是0930（詳細電話我不記得），打去0930是乙○○接的，我問有沒有海洛因，他說他沒有，叫我打0925試試看（詳細電話我不記得），打過去是丁哥接的；（乙○○是如何告訴你0925電話？）是我先打0930那支電話，接電話的人約我出來見面，結果到約定地點出現的人是乙○○，我問他有沒有海洛因，他說他那邊沒有，要我打0925這支電話試試看；（提示96年度偵字第11402號卷一第53頁96年5月9日10時8分19秒通聯紀錄【按：指丙○○所持用之000000000
0號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話間之通聯紀錄，該次通話內容為（B：喂，你聽的到聲音嗎？A：可以，你到八德路跟安東街口。B：現在，你不是在 萬華 嗎？A：你不要管我那麼多。其中代號B為丙○○】，是否即為你上開所稱你取得0925的電話？）我不確定，但0000000000是我的電話；（提示偵續卷第15頁96年11月21日證人偵訊筆錄，當時檢察官有提示96年5月9日該次通聯紀錄，問你買毒品是否就是這通，你回答以後0000000000不會是我接，有人會幫他處理，這句話是何意？）第一次打0930時沒有，他要我打0925這支電話試試看，當時是約出來說的；（你們那次在八德路、安東街口碰面是談何內容？作何事？）我記得我打0930這支電話時，是被告跟我說打0925這支電話試試看，我試了之後，就是丁哥接的；（據你在96年5月9日10時8分19秒通聯顯示你與通話對象約在八德路、安東街口碰面，該次是否有實際碰面？）這次有實際碰面，是跟丁哥碰面；（你如何取得丁哥電話？）是安弟給我0930這支電話，是何時給我，我不記得；（你撥0930這支電話發生何事？）是由被告接的，我本來不知道是被告接的，在電話中我們就約好見面，我跟被告碰面，我才知道接電話是被告，至於見面時間是撥0930這支電話當天還是過幾天我忘記了；（你們在何處見面？）安東街、八德路的7-11見面；（見面時談何事？）就是我要跟被告購買海洛因，被告回答我說他沒有，過一會就給我0925的電話，叫我打這支試試看；（被告有說這支電話做何用？）被告告訴我，我要海洛因，打這支電話試試看有沒有；（根據96年5月11日、5月23、29日通聯你都有跟丁哥交易毒品的通聯紀錄，乙○○給你0000000000電話的時間是在這幾通通聯之前嗎？）是的。是在5月11日之前幾天；（大約是之前幾天？）應該有一星期，但是幾天我真的忘記了；（你與乙○○之間有無仇恨？）沒有；（你打0930這支電話之後，出來見面的就是當庭的被告嗎？）是的；（你們出來見面是打完電話之後多久？）我不記得；（在此之前，是否見過被告？）沒有；（被告為何要給你其他電話？）因為我跟被告說我是安弟介紹的；（被告給你電話，只是告訴你你可以找到使用這支電話的人還是你可以用這支電話辦其他事情？）他說如果我要購買海洛因的話，可以打0925這支電話試試看這個人有沒有海洛因毒品可以賣；（安弟有無帶你去找過被告？）我只有跟安弟去過萬華，去的時候我在當地等安弟，並沒有跟其他人碰面；（提示96年偵續663號卷96年11月21日檢察官訊問筆錄，你稱是透過安弟認識乙○○，因為原本就是透過安弟買海洛因，有一次安弟帶我去華西街找乙○○，介紹我們兩人認識，安弟若沒有空的話，我可以找乙○○買毒品，但是我從來沒有向乙○○買毒品，有無說過這些話？）我不記得，我只記得有時候安弟沒有錢買海洛因，安弟問我要不要買海洛因，我如果要買的話，他就會帶我去萬華，去找誰買我不清楚，我只知道去萬華；（你有無在萬華華西街與被告見過面？）沒有；（上開筆錄檢察官訊問筆錄你有無看過再簽名？）筆錄是我簽的沒錯，我還沒有打0930這支電話之前，都是安弟去拿海洛因，有一次我跟安弟去萬華，他是有帶我去華西街，我對被告印象很淺，我只知道後來我沒有透過安弟，而我知道0925這支電話之後，都是丁哥出面的；（你在檢察官訊問時稱你是在96年5月
11日前一個禮拜與乙○○碰面，你是用0000000000打0000000000電話，是乙○○接的，跟他約在臺北市○○路、安東街的便利商店碰面，有無說過這些話？提示偵續卷第15頁96年11月21日丙○○偵訊筆錄）我對被告印象很淺，我跟被告見過一次面，見面地點就是在安東街、八德路口的7-11，我記得他跟我說打0925這支電話試試看；（為何檢察官問你96年5月9日10時8分秒以0000000000電話打0000000000電話買毒品的通聯紀錄，是不是就是這通時，你稱是？提示偵續卷96年11月21日丙○○偵訊筆錄）我記得我是打0930是被告接的，我們約出來後，在安東街、八德路口的7-11碰面，他跟我說打0925這支電話試試看；（為何檢察官問你到那邊的情形，你回答這是第二次碰面？提示上開丙○○偵訊筆錄）我記得安弟有帶我去過華西街一間房子要購買海洛因，當時看到一名男子有戴眼鏡，那時候我印象模糊，是否是被告我不曉得，至於5月9日通聯，我知道安弟帶我去萬華華西街買海洛因時，碰到一名男子有戴眼鏡，那次得到0930的電話，是那名戴眼鏡的男子跟我說0930的電話，我就打0930電話，都沒有通，有一次打通，我就跟對方說我想要跟他購買海洛因，當時我們約在安東街、八德路口的7-11碰面，當時碰面的人也是戴眼鏡的男子，二個戴眼鏡的男子是同一人，他說他沒有，就給我0925的電話要我試試看；（提示0000000000之96年5月9日10時8分19秒通聯紀錄）這通電話是你跟何人間通話？）被告；（為何你方才稱是甲○○？）因為我是跟甲○○購買；（你撥打上開電話的目的為何？）我想要跟使用0925這支電話的人購買海洛因；（提示上開證人偵訊筆錄，檢察官問你那第一次碰面的情形，你稱也是在安東街附近，我跟他說我要拿1,000元，他說他不方便，他就給我0000000000的電話，有無說過這些話？）有，我想起來了，0930電話是被告給我的，是在華西街給我，我打很久但都打不通，有一次被我打通，就跟對方約在安東街、八德路口的7-11見面，出來和我碰面的人就是被告，我就跟被告說我要1,000元的海洛因，他說他不方便還是說沒有，我忘記了，但是他那次他並沒有給我海洛因，他就給我0925這支電話，叫我試試看，所以才會有5月9日那通電話；（你跟被告到底見過幾次面？）我跟被告不熟，我真的沒有什麼印象，我只記得安弟帶我去華西街有見過被告一次，0930打通之後，又看過被告一次，然後被告就跟我說打0925試試看，所以我對被告印象蠻模糊；（提示0000000000之96年5月9日10時8分19秒通聯紀錄，你與被告於此次通話後，你有無再與被告見面過嗎？）我只記得安弟帶我到華西街看到被告，就偷偷問被告電話，因為安弟不給我電話，被告跟我說0930電話，我就撥很多次都不通，後來通了之後，我就與對方約出來見面，到了見面地點後，被告跟我說0925電話，我於96年5月9日10時8分打0925這支電話，是被告接的，我與被告有無見面，我不記得等語。證人丙○○與被告並無夙怨，且施用毒品之人，因憚於日後購毒管道斷絕或遭挾怨報復，多不願出面檢舉或於法庭中指證其供毒來源，而被告亦供承其認識「安弟」等語（見97年2月20日、97年3月3日檢察官訊問筆錄），是證人丙○○所證上情，應非無稽，是由證人丙○○上開證述可知，證人丙○○係透過姓名年籍不詳、綽號「安弟」之人介紹認識被告（證人丙○○於本院為上開證述時，就其如何與被告認識一節，前後所證雖有不一，惟其在後之證詞已就其在前之證詞有所更正，且更正後之證詞核與其在96年11月21日所證情節相符，是應認證人丙○○於本院作證之初所為之陳證，係因時日較久致其記憶上有所模糊而然），並由被告提供其自己使用之行動電話門號供丙○○聯繫，嗣於96年5月9日前一星期內之某日時，經丙○○與被告聯繫並相約於臺北市○○街與八德路口某便利商店見面後，即由被告提供甲○○所持用之0000000000行動電話門號供丙○○與甲○○聯繫之用（被告亦不否認有提供甲○○所持用之0000000000行動電話門號供丙○○與甲○○聯繫之用，僅否認有與證人丙○○相約於臺北市○○街與八德路口某便利商店見面），而由丙○○嗣後與甲○○聯繫購毒（詳後述）之情以觀，丙○○取得上開0000000000行動電話門號確實係為了與販賣海洛因毒品之上游聯繫之用，若丙○○未明確向被告表明要購買毒品，被告又如何會提供甲○○所持用之0000000000行動電話門號給丙○○？是被告明知甲○○販賣海洛因毒品，而提供行動電話門號給丙○○之事實，至為灼然。
⒉證人丙○○於本院審理時復證述：（提示0000000000號碼
96年5月29日9時21分25秒通聯紀錄，使用00000000電話之通話人是你嗎？）是的；（通話內容是何意？）就是要跟丁哥購買海洛因；（上開通聯紀錄顯示100元包1張衛生紙是何意？）丁哥剛接電話時，不曉得我是誰，就跟我說這句話，我說我沒有，並表明我是咖啡；（該次通聯有無實際完成海洛因交易？）有跟丁哥完成海洛因交易，交易地點是在安東街、八德路口，我是用2,000元買海洛因，重量我不曉得，交易時間就是通話後10幾分鐘；（該次交易是何人將海洛因拿給你？）丁哥；（除丁哥外，有無其他人交海洛因給你過嗎？）沒有；（提示同上卷第56頁96年5月11日15時4分55秒通聯紀錄，該通聯是誰與誰的通話？）我跟丁哥的通話，內容是我要購買海洛因；（該次有無實際交易？）我忘記了，因為時間太久。因為丁哥跟我交易有過沒有到現場的情況，如果他沒有到，我還會再打電話，如果丁哥有出來與我碰面，就會有買賣；（提示同上卷第56頁96年5月11日15時11分8秒通聯紀錄，這通通聯中，表示增加為2,000元，並且10分鐘到，該次是否有實際交易？）我忘記了，但是只要我跟他有碰面，就有實際交易。這個通聯意思是說我不要1,500元的改要2,000元的；（提示同上卷第60頁96年5月23日11時9分36秒簡訊，這是誰與誰的簡訊？）這是我打的簡訊，是我傳簡訊給丁哥；（簡訊內容何意？）意思是我昨天跟他拿的海洛因量太少，我還沒有用，所以我要再給他1,000元，請他給我2,000元的海洛因；（你總共向甲○○購買毒品幾次？）不超過10次；（在這幾次當中，被告有無出面過？）沒有；（你撥0925這支電話後，有無再跟被告碰面過？）沒有；（上開5月23日簡訊中你表示在5月22日有拿到毒品，但因為量太少，你要補1,000元給甲○○，要甲○○給你2,000元量的海洛因，後來甲○○有無將2,000元海洛因交給你？）他說不要。他好像是用電話跟我說他不要，他說我拿就拿，怎麼可能還再補1,000元的量給我，我確定5月22日有拿到海洛因，在八德路、安東街口拿1,000元量的海洛因等語，證人丙○○與甲○○素無怨仇，且施用毒品之人，因憚於日後購毒管道斷絕或遭挾怨報復，多不願出面檢舉或於法庭中指證其供毒來源，證人丙○○所證上情，自非無稽；更何況，證人丙○○所證上開內容，經核與附卷監聽通話紀錄表所載如附表所示之通話內容相符，復有警方於甲○○住處所扣得之0000000000號行動電話（含該門號之SIM卡1張）可證，是證人丙○○上開所證情節，應堪採信。就96年5月11日該次交易，證人丙○○固證稱其已忘記有無實際交易等語，惟依附表㈠所示通話內容，甲○○與丙○○就交易金額達成合意後，丙○○隨即表示10分鐘到等語，其後並無丙○○或甲○○取消交易之通聯內容，有卷附0000000000號行動電話監聽通話紀錄表可稽，證人丙○○又證述：丁哥跟我交易有過沒有到現場的情況，如果他沒有到，我還會再打電話，如果丁哥有出來與我碰面，就會有買賣等語，應可認甲○○與丙○○於該日應有完成海洛因毒品之買賣交易，而該次交易地點，依附表㈠所示通話內容所示係指「老地方」，參照甲○○與丙○○於96年5月22日（詳後述）及96年5月29日兩次交易之地點均在臺北市○○街、八德路口，而證人丙○○於96年6月7日警詢時亦證稱：交易地點都是在八德路、安東街口等語（見96年度偵字第11402號卷一第124頁），堪認甲○○與丙○○於96年5月11日交易海洛因毒品之地點亦在臺北市○○街、八德路口。再就96年5月「22日」交易部分，依證人丙○○上開所證及如附表㈡所示通聯內容，尚難證明甲○○與丙○○於96年5月「23日」有海洛因買賣之交易行為，惟甲○○有於96年5月「22日」在臺北市○○街、八德路口，以1,000元價格販賣海洛因給丙○○，仍可認定，本案證人甲○○於本院審理時所證其並未販賣毒品給丙○○等語，其既屬販賣毒品之當事人，自難期其能據實陳證，是其所述顯屬避重就輕之詞，不足採信。至辯護人固以甲○○所涉販賣毒品罪嫌，業據臺灣高等法院認定甲○○所涉為轉讓第一級毒品罪，並經判處罪刑確定等語。惟查，臺灣高等法院97年度上訴字第127號刑事判決，僅就甲○○所涉於96年5月29日販賣海洛因毒品給丙○○部分為判決（該判決認定甲○○所為係屬轉讓而非販賣），並不及於上開於96年5月11日、96年5月22日所為之兩次販賣海洛因犯行，且該判決之所以認定甲○○於96年5月29日所為交付海洛因給丙○○之犯行係屬轉讓海洛因而非販賣海洛因，乃係基於證人丙○○偽證而為之認定，而丙○○上開偽證犯行業經本院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院97年度上訴字第127號、本院97年度簡字第2685號刑事判決在卷可考；更何況，法官依據法律獨立審判，本於職權調查證據、認定事實，上開臺灣高等法院刑事判決並不能拘束本院，是辯護人所執上詞，自難據為有利於被告之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。甲○○雖否認其販賣毒品給丙○○之犯行，惟依常理，甲○○應無可能甘冒重典販賣毒品而不求利得之理，是甲○○有營利之意圖，灼然至明（甲○○所涉於96年5月11日、96年5月22日所為之兩次販賣海洛因犯行，應由檢察官另行偵查）。
⒊檢察官固認被告與甲○○基於販賣第一級毒品之犯意聯絡
，而由甲○○於96年5月11日、96年5月22日、96年5月29日在臺北市○○路、安東街口販賣第一級毒品給丙○○，被告應論以販賣第一級毒品之共同正犯等語。惟按行為人在犯罪者實施犯罪行為前有所參與，其參與者之行為究竟認為從犯之行為，抑應認為共同正犯之行為，應視下列情形而定：即他人已決意犯罪，如以犯罪意思「助成」其犯罪之實現者，或與以物質上之助力（如貸與兇器而為有形之幫助行為），或與以精神上之助力（如頌揚犯罪行為或預祝其犯罪成功而為無形之幫助行為），皆為從犯；他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思「促成」其犯罪之實現，如就犯罪實行之方法、犯罪實施之順序而有所表示，其表示之意見已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，不啻加工於犯罪之實現，應認為共同正犯，不能認為從犯。上述之「助成」及「促成」情形，應以程度之高低（程度高為正犯，程度低為從犯）及其行為是否構成實施犯罪行為之內容為標準。又二人以上以自己共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯；且刑法第16次之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。若係以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而應先認定行為人究係「實施正犯」，或「共謀共同正犯」，如屬共謀共同正犯，如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，應依證據予以具體認定。本件依證人丙○○所證上情，被告僅係提供甲○○所持用之0000000000號行動電話門號給丙○○，由丙○○依該電話號碼撥打以向甲○○購買毒品，且甲○○上開3次販賣海洛因毒品給丙○○，被告均未有任何形式之參與，是被告提供電話之行為，充其量僅屬於犯罪構成要件以外之行為，若欲認為被告與甲○○具有共謀共同正犯，則檢察官自應就兩人間有何參與犯罪之謀議及其謀議範圍加以舉證證明，惟遍查卷內事證，均無從令本院產生被告與甲○○間有何參與犯罪謀議之心證，是被告於甲○○販賣海洛因給丙○○之犯行中，應認僅構成幫助販賣第一級毒品之犯行，檢察官認應論以共同正犯，尚屬無據。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告販賣第二級毒品及幫助販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而安非他命係屬同條項第2款所列之第二級毒品，故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，以及同條例第4條第1項、刑法第30條第1項販賣第一級毒品罪之幫助犯，公訴意旨認被告與甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，尚有未洽，被告幫助他人犯販賣第一級毒品罪，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，及其所幫助之正犯甲○○販賣第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一提供電話號碼之幫助行為，幫助甲○○實行多次販賣第一級毒品犯行，為想像競合犯，應從一重處斷之。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。就被告幫助甲○○於96年5月22日犯販賣第一級毒品罪部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與其幫助甲○○於96年5月11日、96年5月29日犯販賣第一級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自在本院審判範圍內，而檢察官原起訴之被告幫助甲○○於96年5月23日犯販賣第一級毒品罪部分，雖無證據證明正犯甲○○於該日販賣第一級毒品給丙○○，仍應論被告以一幫助販賣第一級毒品罪。被告前有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第
一、二級毒品罪之法定刑死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。爰審酌被告前有麻藥、公共危險、毒品、偽造文書等前案紀錄，素行不佳；且不思以正途謀生，而循非法販賣毒品圖利，犯罪之動機不良；其僅為圖得一己之私利，無視於國家防製毒品危害之禁令，竟販賣及幫助販賣毒品，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；犯後又矢口否認犯行，態度不佳，以及其販賣或幫助販賣毒品之次數不多，數量非鉅，就販賣第一級毒品部分係屬於幫助犯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示警惕。又被告販賣第二級毒品之犯行，犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟該犯行經本院宣告之有期徒刑已逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定不予減刑，附此敘明。
四、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件被告販賣第二級毒品安非他命給丁○○，其犯罪所得為2,000元，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其販賣第二級毒品所使用之0000000000號行動電話，係屬甲○○所有，並非被告所有，此業經被告供述在卷，並經證人甲○○證述屬實，自不得宣告沒收。再按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院95年度台上字第4813號、97年度台上字第1065號判決意旨亦同此見解），本件被告就販賣第一級毒品部分，係屬幫助犯，是警方於正犯甲○○住處所扣得之行動電話、毒品、分裝袋、葡萄糖等物，均無庸於本案併為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官盧姿如到庭執行職務。
中華民國97年10月8日
刑事第四庭審判長法官郭惠玲
法官呂政燁法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內（應抄附繕本）向本院提出上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。）。
書記官劉穗筠中華民國97年10月8日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（以下通聯內容，代號A係指甲○○，代號B係指丙○○）
㈠就96年5月11日交易部分：（A使用0000000000電話，B使
用00-00000000電話）⑴96年5月11日15時4分55秒：
B：喂，丁哥，要處理1,500，可以嗎？
A：可以，老地方。⑵96年5月11日15時11分8秒：
B：喂，丁哥，我咖啡，我不要15，我要2,000，可以嗎？
A：好。
B：我10分鐘到㈡就96年5月23日交易部分（96年5月23日11時9分36秒簡訊
，A使用0000000000電話，B使用0000000000號電話）：老大，想跟你商量一下，昨天那包東西我都沒用，現在我再拿1,000元給你，請老大給我2,000的東西，欠你的700元我一定會在這星期還你，請老大答應我。
㈢就96年5月29日交易部分（96年5月29日9時21分25秒通聯，A使用0000000000電話，B使用00-00000000號電話）：
B：喂，老大，我先還你2,000元，1元都不會少。
A：幹你娘，你為什麼這樣做。
B：怎樣做？
A：你為什麼100元包1張衛生紙？
B：我沒有，你知道我是誰？咖啡。
A：你咖啡喔！
B：我10分鐘到，2,000，1張都不會少。
A：好。
B：現在過去