臺灣高等法院109年度上易字第147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第147號刑事判決

裁判日期：民國109年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第147號上訴人即被告 于書恒 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1997號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2401號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、于書恒基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年2月20日23時許，在新北市○○區○○街00巷0○0號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年2月21日21時30分許，行經新北市板橋區林森街1巷口前時，因形跡可疑為警攔查，於員警未發覺之前，于書恒即主動交付玻璃球吸食器1個予警扣案，並稱為其所有，係於上開時、地施用甲基安非他命時所使用，而願意接受裁判。經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二級
毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。
㈡經查，上訴人即被告于書恒（下稱被告）前於96年間，因施
用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度毒聲字第2521號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月5日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度毒偵字第7513號、第8336號為不起訴處分確定。而被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，再因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第2652號判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，則其於108年2月20日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（毒偵卷第3至4頁、原審卷第111、114頁），且其為警採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）在卷可按（毒偵卷第16至17頁），並有勘察採證同意書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品暨現場初篩檢驗試劑結果照片1份在卷可稽（毒偵卷第15頁、第5至10頁、第13至14頁、第30頁），並有玻璃球吸食器1個扣案可佐，足徵被告任意性自白確與事實相符，洵屬可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪。被告施用甲基安非他命前而持有該毒品之低度行為，為其施用該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡另被告因施用第二級毒品案件，於102年間經新北地院以102
年度簡字第5512號、第7109號、第7936號、102年度簡上字第627號判決，分別判處有期徒刑5月、6月、6月、6月確定，上開案件經同法院以103年度聲字第1389號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱甲執行案）。復於104年間經同法院以104年度簡字第3549號判決判處有期徒刑6月確定、以104年度審易字第3969號判決判處有期徒刑7月確定，上開案件經同法院以105年度聲字第827號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱乙執行案）。再於105年間經同法院以105年度審易字第472號判決判處有期徒刑7月確定（下稱丙執行案）。而前開甲執行案執行後，於104年2月6日假釋，接另案拘役30日執行，於104年3月7日拘役部分執行完畢出獄，前開假釋所餘刑期則付保護管束，嗣假釋經撤銷，執行殘刑4月10日，並與乙、丙執行案接續執行，再於106年4月28日假釋出獄，所餘刑期付保護管束，惟假釋嗣又經撤銷，執行殘刑2月21日，於106年12月5日執行完畢。再於107年間經同法院以107年度審簡字第104號判處有期徒刑5月確定，於108年1月14日執行完等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。
㈢而就本案為警查獲施用毒品之過程，依刑事案件移送書、被
告之警詢筆錄（毒偵卷第1至2頁、第3頁背面至第4頁），可知係員警見被告形跡可疑才進行盤查，被告即主動交付其施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器予警員，並坦承上開施用犯行，可見警員仍僅係出於推測而不確知本案犯罪，是被告既係主動供出犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
叁、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，認為被告有累犯加重及自首減輕之情形，復審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案之玻璃球1個，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之等情，其認事用法尚無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨略以：本案係其主動供稱吸毒罪行，且有問必答，復有自首情事，警方亦曾許諾將於日後量刑時協助求情，尚請從輕發落，給予自新機會云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。