臺灣臺北地方法院96年度訴字第1751號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1751號刑事判決

裁判日期：民國97年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1751號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣新店戒治所強制戒治中）選任辯護人 鄭成東 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一九六七一號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號一至五所示幫助施用第二級毒品，共伍罪（詳如附表一編號一至五所示），各罪應處之刑及應減之刑，均詳如附表一編號一至五所示；又犯如附表二編號一至二所示販賣第一級毒品，共貳罪（詳如附表二編號一至二所示），各處無期徒刑，均褫奪公權終身，各次販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯如附表二編號一至三所示轉讓禁藥，共叁罪（詳如附表三編號一至三所示），各罪應處之刑及應減之刑，均詳如附表三編號一至三所示。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得施用，竟基於幫助丙○○施用安非他命之犯意，於民國九十六年三月中旬至五月期間，多次受丙○○委託，以新臺幣（下同）一千元之代價，向真實姓名、年籍不詳之乙○○友人（下稱乙○○友人）代購安非他命一小包後，於如附表一編號一至五所示時間、地點轉交予丙○○施用（幫助丙○○施用安非他命之時間、地點及行為內容均如附表一編號一至五所示）；又明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於九十六年五、六月間在如附表二編號一至二所示時間、地點，以如附表二編號一至二所示價格販賣海洛因予甲○○二次以牟利（販賣之時間、地點、價格及販賣所得均如附表二編號一至二所示）；又明知第二級毒品安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於九十六年三至五月間在如附表三編號一至三所示時間、地點，多次無償轉讓安非他命予 李民昆 、 呂建智 施用（轉讓禁藥安非他命予李民昆、呂建智施用之時間、地點及行為內容均如附表三編號一至三所示）。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，除證人丙○○經本院傳喚、拘提均無法到庭，有本院送達證書（見本院卷第四五、四六頁）、刑事報到單（見本院卷第五十、七四頁）及本院九十七年一月九日北院隆刑繼九六訴一七五一字第○九七○○○○四四七號囑託拘提函（見本院卷第七一頁）附卷足憑，堪認證人丙○○已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，參以證人丙○○於警詢中之證詞核與偵查中業經具結之證詞相互一致足認證人丙○○警詢中證詞具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，應有證據能力，而證人甲○○於警詢中之證述雖與本院審理中之證述並不一致，惟證人甲○○於警詢之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護被告之機會，具有較可信之特別情況，且為證明被告販賣海洛因事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應有證據能力，另證人丙○○、甲○○、李民昆、呂建智於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力外；；其餘之傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於如附表三編號一至三所示時間、地點無償轉讓安非他命予李民昆及呂建智施用，惟矢口否認有何幫助施用安非他命及販賣海洛因犯行，辯稱：伊與丙○○係同事，丙○○曾多次向伊詢問有無安非他命可供施用，伊曾在丙○○租屋處及公司對面寺廟廁所內提供安非他命予丙○○施用，然伊從未向丙○○收取任何金錢，伊認識甲○○，甲○○毒癮發作時，會請伊幫忙拿海洛因，伊係基於朋友立場，且考量伊遭通緝，擔心甲○○會報警，始同意幫甲○○調海洛因二次，伊絕無販賣海洛因牟利之意思云云。經查：
㈠按「以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣
毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰」，有最高法院九十六年度台上字第六七二五號判決可資參照。丙○○因與被告熟識，得知被告友人可提供安非他命，遂於九十六年三月中旬至五月期間，多次委託被告，以一千元之代價，向被告友人代購安非他命一小包後，於如附表一編號一至五所示時間、地點轉交予丙○○施用等情，業據證人丙○○於警詢及偵查中證述屬實（見偵一卷第三四、三五頁及第五十頁），而證人丙○○於警詢中及偵查中所為證述係出於其自由意志，其內容核屬一致，被告自承其與證人丙○○間無任何仇怨嫌隙，亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人丙○○確無委託被告以一千元代價向被告友人代購安非他命施用，衡諸常情，其當無甘冒觸犯偽證罪，而於檢察官偵訊時故意捏造誣陷被告之理，參以被告雖就公訴人起訴伊多次以一千元代價販賣安非他命予丙○○一節嚴詞否認，惟被告於九十六年十月十八日偵查中坦承曾多次交付安非他命予丙○○施用等情屬實（見偵二卷第七、八頁），被告係具相當生活智識程度之成年人士，倘被告未曾多次轉交安非他命予丙○○施用，豈有於檢察官偵查中坦承之理？堪認被告應係害怕遭到檢察官以販賣安非他命重罪起訴，而故意否認受丙○○委託以一千元代購安非他命施用，是丙○○證述曾五次委託被告，以一千元之代價，向被告友人代購安非他命一小包後，轉交予 伊施用 等情，應屬真實可採；又證人丙○○亦於警詢及偵查中明確證稱伊係委請被告向被告友人代購安非他命，堪認丙○○購買安非他命之對象係被告友人，而非被告，被告僅代為轉交安非他命，主觀上顯無販賣安非他命以為牟利之營利意圖，而係基於幫助丙○○施用安非他命之目的出面代購，依上揭說明，應成立幫助施用安非他命罪。綜上，被告上開辯解，並不足採，其所為幫助施用安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡甲○○於九十六年五、六月間在如附表二編號一至二所示時
間、地點，以如附表二編號一至二所示價格向被告購買海洛因施用等情，業據證人甲○○於警詢及偵查中證述一致（見偵一卷第七、八頁、第十七頁反面、第十八頁）；被告雖否認上述販賣犯行，證人甲○○於本院審理中亦改稱伊係委請被告幫忙調毒品云云（見本院卷第五五頁），然與證人甲○○於警詢、偵訊時所為之上開供述內容相矛盾，而審酌證人甲○○於案發當時及接受檢察官偵訊時之年齡均已年滿二十歲係具相當生活智識經驗之成年人，對於「購買」毒品、「代購」毒品間之差別，當能輕易分別，此並據甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷第五五頁），苟被告並無販賣海洛因予甲○○，證人甲○○豈有於警詢及偵查中均明確證稱係以一千元之代價向被告購買海洛因一小包（約○．○三公克）之理？更何況，證人甲○○於警詢及偵查中陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其與被告間又無任何仇怨嫌隙亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人甲○○確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無捏造不利於被告之供述之理，參以證人甲○○於本院審理中證稱伊委請被告代購毒品，惟不知被告係向何人拿毒品云云（見本院卷第五五頁），證人甲○○既不知伊所施用安非他命之來源為何人，如何委請被告代購？且甲○○於本院審理中先證稱請被告代購，有交付一千元，嗣改稱其中一次以被告之兄所欠之債相抵，所述齟齬，且悖於常情，是認證人甲○○於本院所為證詞，應係迴護被告之詞，並不足採信。末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件證人甲○○既證述曾二度以一千元向被告購買海洛因一小包（約○．○三公克）等情明確，而被告既不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，參以被告與甲○○無特殊親誼關係，殊無原價轉讓或無償贈與此物稀價昂之海洛因之理，被告販賣海洛因予甲○○，主觀上有營利之意圖，應可認定。被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。綜上，被告意圖營利而販賣海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢按安非他命係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署七十五
年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法規之禁藥，被告於偵查（見偵二卷第六至八頁）、本院準備程序（見本院卷第三頁反面）、審理程序（見本院卷第七六頁）中均坦承有於如附表三編號一至三所示時間、地點，多次無償轉讓禁藥安非他命予李民昆、呂建智施用等情屬實，經核與證人李民昆於警詢及偵查中中均證稱被告確有於如附表三編號一至二所示時間、地點，無償轉讓安非他命予伊施用二次等情相符（見偵一卷第三二、三三、五二頁），復據證人呂建智於警詢及偵查中均證稱被告曾於九十六年五月底至六月初某時，在被告宜蘭市○○路住處無償轉讓安非他命予伊施用等情明確（見偵一卷第二九、三
十、四七頁），足徵被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。綜上，被告無償轉讓禁藥安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按「『安非他命』雖係上述條例第二項第二款所規定之『第二級毒品』，但其亦屬於藥事法所稱之『禁藥』《即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」》。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』外，亦構成藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條《規》競合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金』。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為『七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金』。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節《亦即其轉讓之數量及對象》，有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷」，有最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決可資參照。被告係基於幫助丙○○施用第二級毒品安非他命之犯意，而為如附表一所示犯行，是核被告應係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪，被告另基於營利之意思而販賣第一級毒品海洛因予甲○○，是核被告如附表二所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，又被告所為如附表三所示轉讓安非他命行為，其轉讓之數量及對象，並無應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，是核其所為，應係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告如附表一所為犯行，應論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪，如附表三所為犯行，應論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條（最高法院九十六年度台上字第五四八八號判決參照）。又被告所為如附表一、二、三所示幫助施用第二級毒品安非他命、販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥安非他命罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告幫助丙○○施用安非他命，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。爰審酌被告為圖一己私利，販售第一級毒品海洛因供他人施用，又幫助他人施用第二級毒品安非他命，復轉讓禁藥安非他命，罔顧他人健康，且危害社會治安匪淺，犯後僅坦承部分犯行，態度不佳，所賺取價差，及其所生危害、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就如附表二所示處無期徒刑部分，均宣告褫奪公權終身；而被告所為如附表一編號一至三所示幫助施用安非他命犯行及如附表二編號一、二所示轉讓禁藥安非他命犯行，犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前（按如附表一編號三、如附表三編號二部分犯行雖係於九十六年四月中旬，惟依『罪證有疑，利於被告』，爰認定於九十六年四月二十四日之前），所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列之罪，符合減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減其宣告刑二分之一，故分別減刑如附表一編號一至三、附表二編號一、二所示；上述數罪合併定其應執行刑，應執行無期徒刑，褫奪公權終身。另按被告販賣海洛因所得二千元雖未扣案，然屬被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。末查，扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重○．二公克）及第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱ＦＭ２）白色圓形錠劑四十九粒（實秤毛重一一．一九七○公克，淨重一○．一六七○公克，取樣○．○五一六公克，餘重一○．一一五四公克），雖係被告所有，然與被告所犯上揭犯行無涉，難認與本案有何直接關係，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第三十條第一項、第二項、第五十一條第三款、第四款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務中華民國97年3月31日
刑事第十四庭審判長法官宋松璟
法官孫萍萍法官李家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭淑丰中華民國97年3月31日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。