裁判字號：最高法院97年台上字第1794號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七九四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二六０九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五八三號、九十六年度偵字第一六五０、一七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判上訴人甲○○如原判決附表陸編號一所示【共同販賣第一級毒品（編號１至７）七罪，共同販賣第二級毒品四罪（編號８至）】罪刑，係依憑上訴人之自白、共同被告即證人 賴書嫆 、 林俞欣 、 吳東營 於警詢之供述、偵查中之證述，以及購買毒品之證人 潘錦緞 等於警詢及檢察官偵查時所為情節相符之證言，卷附通訊監察書、監聽譯文，扣案經鑑定無誤之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、夾鏈袋、毒品之包裝袋、電子磅秤、購買毒品者名單及帳冊等證據，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如原判決事實欄所載之共同販賣第一級、第二級毒品犯行，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件上訴意旨略以：原判決雖謂「至被告甲○○、吳東營部分因其等妨害公務部分經原審判決後業已確定，是本院僅就其等本案販毒部分撤銷改判」，然原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品、第二級毒品共計十一罪分別宣告其罪之刑，依法應依刑法第五十一條第五款定其應執行刑，原判決疏未就上訴人所犯各罪定應執行刑，自屬違背法令云云。經查，數罪併罰，應於判決時依刑法第五十一條各款宣告其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告係同一判決者為限，如被告所犯各罪中，其中一罪係另案判決確定，既非由原審法院就其所審理之案件同時宣告罪刑，自不得逕由原審法院於該案之判決內，併合各該罪刑定其應執行之刑。又被告所犯各罪，其中一罪因撤回上訴或上訴不合法經程序上駁回而確定，原審法院雖就被告所犯其餘各罪宣告罪刑，然前開已經確定（撤回上訴或上訴不合法）部分，依法不得由原審與其餘宣告各罪定其應執行刑，勢必另由第一審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由原審先就其所宣告罪刑部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。本件上訴人所犯妨害公務以及販賣第一級、第二級毒品數罪，其中妨害公務部分，業經上訴人於原審撤回上訴而先行確定（見原審卷第一一二、一一四頁），與原審就檢察官及上訴人合法上訴之販賣毒品數罪部分之所為撤銷第一審判決另行宣告罪刑部分，既非於同一判決內宣告，自不得適用刑法第五十一條定其應執行刑可言。並依前揭趣旨，嗣後檢察官應就上訴人所犯各罪宣告之刑，聲請定其應執行刑，則原審就合法上訴第二審之販賣第一級、第二級毒品十一罪部分，分別宣告其罪之刑，並無定應執行刑之必要，以符訴訟經濟。原判決未就上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品十一罪，宣告其罪刑，未定其應執行刑，核無違誤，理由雖稍嫌簡略，究非判決理由不備，自無上訴意旨所指之違背法令。上訴意旨專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二日
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