裁判字號：臺灣高雄地方法院104年智訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度智訴字第9號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告簡隆成選任辯護人陳信維律師
楊昌禧律師 梁育誠 律師上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第28351號），本院判決如下：
主文簡隆成無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告簡隆成係址設高雄市○○區○○路○○○號「 安志西 藥房」之負責人，明知「VIAGRA」（中文藥名：威而鋼）係告訴人美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且「VIAGRA」商標業經美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，並分別自民國88年10月1日、92年11月1日起移轉予輝瑞公司，目前仍在授權期間，未經商標權人即輝瑞公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標；被告另亦明知其販入之威而鋼係未經行政院核准，而於國內某處擅自製造之偽藥，且係未經商標專用權人同意或授權使用上開商標圖樣之商品，依法不得販賣，詎竟基於販賣仿冒商標商品及偽藥之犯意，自102年7月前某日起，陸續販入上開未經核准製造及未得上開商標專用權人同意或授權而於同一商品使用相同於上開註冊商標之威而鋼，並於販入後，由自己或不知情之妻 簡素珍 以每錠新臺幣（下同）400元至60
0元不等之價格，將威而鋼偽藥販售予不特定人以牟利。嗣輝瑞公司派市調人員 吳國治 喬裝顧客，分別於102年7月21日、103年1月10日及同年5月28日，至上開西藥房查訪並購買威而鋼藥錠3錠、2錠、2錠，經送至大陸地區之輝瑞製藥有限公司（下稱輝瑞製藥公司）實驗室檢驗，確認係仿冒品，即向法務部調查局高雄市調查處檢舉，經調查局於10
3年9月25日持搜索票至安志西藥局執行搜索，扣得威而鋼
3錠（公訴意旨誤載為4錠）、30錠裝之空罐1個、4錠裝紙盒4個等物，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、商標法第97條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，說服法院對起訴之犯罪事實達致「毫無合理懷疑」之程度，使形成被告確實有罪之心證。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，法院毋庸為其他不利於被告證據之蒐集，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例、同院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第208條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既係諭知被告無罪之判決，並未認定其犯罪，揆諸上開說明，自毋庸說明證據能力之有無，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以證人吳國治、簡素珍於調查及偵查中之證述，告訴人輝瑞公司所提出之刑事告訴暨搜索、扣押聲請狀檢附之商標註冊資料、安志西藥房現場照片、營業查詢資料、購入上開藥錠之說明報告、照片、現場圖、大陸地區實驗室之鑑定報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可為佐證，為其論據。訊據被告固坦承經營上址之安志西藥房，另 吳國志 確有於前揭3次時間，至店內購買威而鋼，第1、3次由其本人接洽、第2次由妻簡素珍接洽，其2人均係自30錠裝之罐中取出威而鋼，以每錠600元之價格，分別販售3錠、2錠、2錠予吳國治等情，惟堅詞否認有何販賣偽藥、違反商標法等犯行，辯稱：十多年來店內販賣之威而鋼，均係向輝瑞公司之代理商久裕企業股份有限公司（下稱久裕公司）進貨；曾於102年9月
4日進貨8盒，久裕公司贈送2盒，104年2月3日亦同，每盒4錠，進貨1錠成本要350元，我1錠賣400元、500元，生意不是很好；又因有些客人只要吃半錠，我會剝半錠來賣，將藥錠從4錠盒裝之鋁箔包裝上剝下來，放入之前撿到之30錠裝罐子，遇到買半錠之客人比較好拿取，並未販賣偽藥等語（見本院卷第21、24、176頁至背面）。經查：
㈠、威而鋼「VIAGRA」係告訴人輝瑞公司所生產之藥品，且「VIAGRA」商標業經美商輝瑞大藥廠向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，並分別自88年10月1日、92年11月1日起移轉予輝瑞公司，目前仍在授權期間，欲販賣威而鋼藥品，需經主管機關核准。另輝瑞公司委託之市場調查人員吳國治於
102年7月21日、103年1月10日、同年5月28日，分別至被告經營之安志西藥房，購買威而鋼3錠、2錠、2錠，每錠600元等節，業據被告供認在卷（見本院卷第21頁），核與證人簡素珍、吳國治於本院審理時到庭具結證述之情節相符（見本院卷第91、94至95頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、行政院衛生署藥品許可證、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢、營業人統一編號查詢結果、藥品聲明啟事廣告、買受經過說明暨藥局、藥品、場場照片等件在卷為佐（見調查卷第6、24至29頁背面、34至46、64、65頁），再者，調查局於103年9月25日，持本院核發之搜索票至安志西藥局執行搜索，扣得威而鋼3錠、30錠裝之空罐1個、威而鋼
4錠裝紙盒4個等物，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見本院103年度聲搜字第1480號卷，下稱聲搜卷，第65至69頁），是輝瑞公司係威而鋼「VIAGRA」之商標專用權人，而吳國治於102年7月21日、103年1月10日、同年5月28日，至被告經營之安志西藥房分別購買威而鋼3錠、2錠、2錠，調查局至安志西藥局執行搜索，亦扣得威而鋼3錠、30錠裝之空罐1個、威而鋼4錠裝紙盒4個等情，應無疑義。
㈡、吳國治將前揭3次在安志西藥房購得之3錠、2錠、2錠藥錠，送交輝瑞公司，由輝瑞公司送交輝瑞製藥公司設在大陸地區大連之實驗室檢驗，鑑定結果均為「非輝瑞產品公司產品，係為假冒威而鋼片劑」，此有該公司質量部於102年8月9日、103年3月13日、103年7月9日出具之鑑定報告各1份附卷供參（見調查卷第47至54、55至62、66至73頁），另在安志西藥局扣得之其中1錠藥錠經法務部調查局鑑定結果，確認含有Sildenafil成分（係威而鋼主成分），此有該局103年10月16日調科壹字第00000000000號鑑定書乙份附卷為查（見調查卷第74頁）。本院再經兩造同意，請告訴人提出威而鋼真品藥錠，連同吳國治3次購買及搜索時查扣之藥錠，均送華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定，認為：經由FT/IR（穿透式）圖譜比對，發現吳國治
3次購買之藥錠，檢體與真品之圖譜不完全符合，顯然含有不同成分，且真品外觀為藍色，鑑定標的為淡粉紅色，至於現場查扣之藥錠，則與真品成分相同，此有華友公司105年
3月16日華公字第00000000號函、105年5月9日華公字第00000000號函出具之鑑定報告共4份在卷足憑（見本院卷第
116至126頁）。是以，吳國治3次購買之藥錠，無論依告訴人送請輝瑞製藥公司質量部實驗室檢驗或本院送請華友公司鑑定結果，均認與真品不同，應屬偽藥無訛，至於調查局執行搜索查扣之藥錠，則可認係屬真品，亦屬無疑。基此，吳國治所稱3次在安志西藥房購買之藥錠雖係偽藥，然調查局至現場搜索，查扣之藥錠卻為真品，且亦無證據證明被告事前知悉調查局人員將至現場搜索，而刻意將原本販賣之偽藥隱藏或銷毀，則現場既未查扣到偽藥，被告原本是否確有販賣偽藥，已非無疑。
㈢、再者，刑事訴訟之目的為發現真實，手段應合法正當，以保障人權。是依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索為干預人民基本權之公法強制處分行為，其目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核、程序，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程序時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行為，而未於刑事訴訟法中定有法定程序時，其所取得之資料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官)之主觀意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。至於私人蒐集證據，雖非法所不許，然私人取證，通常係為證明犯罪，立基於告訴人、被害人身分，係以使被告受刑事訴追為目的，取證過程更必須有相當程度之確保及要求，例如必須可以確認證據之同一性、新鮮性、不受污染性等，始得作為證據，否則無異鼓勵私人捨棄公權力依正當法律程序為之，逕自行取證即可。再者，此部分證據若係由檢察官提出，則檢察官針對該證據取得之適格性，亦應負舉證責任，否則若對於證據之來源有所懷疑，該證據是否得作為認定被告有罪之證據，即難逕斷。
１、吳國治於本院審理時到庭具結證述：於102年、103年間在輝瑞公司擔任臺灣地區市場訪查工作，至藥局等店家購買威而鋼，稽核是否販賣偽藥；一般流程係取得威而鋼後，帶至自己車上，用專用密封袋裝好，連同購買報告書，一起寄至輝瑞公司臺灣分公司，至於之後送驗程序，則為公司處理，自己並不清楚等語（見本院卷第90頁背面、92頁），再經本院函請告訴代理人提供輝瑞公司針對市調人員將購買藥錠彌封送驗之流程規範，然告訴代理人未提出任何書面資料，僅言詞陳稱：吳國治購買藥錠後，先裝入證物袋，標明係自何藥局所購得，送回去吳國治所屬之徵信社，徵信社每隔一段時間會將證物袋統一寄回輝瑞大藥廠，輝瑞大藥廠再從樣品中抽樣鑑定，徵信社係輝瑞大藥廠所聘僱等語（見本院卷第
177頁），而由吳國治提出之購買報告書，可知其係針對藥局外觀、購買當時接洽之人、該人由何處取出藥錠及藥錠外觀等節為紀錄，並拍攝藥局外觀、藥錠放置在包裝紙上攤開之照片，此有購買報告書3份在卷可按（見調查卷第24至29頁背面），再詳觀其中之102年7月21日購買報告書，附註「102年7月22日8時33分補拍照片」等語，所附安志西藥房外觀照片亦顯示「0000000」，而威而鋼藥錠照片則未顯示日期，至於另2次購買報告書，藥局外觀照片日期雖即為購買日期，然藥錠照片均未顯示日期，此有前揭該購買說明書3份附卷供參，可見威而鋼藥錠照片均未顯示拍攝日期，更甚亦有補拍照片情事，則究竟何時、何地拍攝？是否離開安志西藥局即拍攝？或將藥錠帶回後始拍攝？拍攝後再放入證物袋，抑或先放入袋中之後再取出拍攝等節，均無法確認。復以吳國治既為輝瑞公司委託之調查人員，衡諸常情，自不可能僅至安志西藥局購買藥錠，而不查訪其他藥局，故若其未立即將購得之藥錠放入證物袋封存，誤與向其他店家購得之威而鋼藥錠混雜，使之後鑑定標的有錯，亦非無可能。而本案並無任何吳國治取得藥錠後，將藥錠放入證物袋之畫面，亦無任何在證物袋封面填載購買資訊後，立即加以彌封之佐證，則吳國治放入證物袋之藥錠，是否與送鑑標的及檢送檢調之藥錠相同，已無相關證據資料堪佐。因此，吳國治購得威而鋼之彌封過程，並無嚴謹之程序要求，亦無任何資料可加以檢驗確認，則告訴人送請輝瑞製藥公司質量部實驗室檢驗及檢送檢調偵辦之藥錠，是否確係來自安志西藥房，尚非無合理懷疑。
２、另吳國治出具之購買報告書，針對前揭3次購買，記載輝瑞專用藥品袋編號依次為「H176004」、「H176025」、「H425596」，而輝瑞公司之大陸地區實驗室出具之樣品鑑定報告，對於樣品之描述依次記載「樣品0000-00000-SH426792封存在證物袋SH426972中由輝瑞全球安全部門臺灣辦公室寄至本實驗室，樣品為一粒100毫克威而鋼散片」、「樣品0000-00000-SH435939封存在證物袋SH435939中由輝瑞全球安全部門臺灣辦公室寄至本實驗室，樣品為一粒100毫克威而鋼散片」、「樣品00000-00000-SH425596封存在證物袋SH425596中由輝瑞全球安全部門臺灣辦公室寄至本實驗室，樣品為一粒100毫克威而鋼散片」，此有樣品鑑定報告3份附卷為佐（見調查卷第47、48、55、66頁），即吳國治報告書所載之購得藥品封裝編號，比對送鑑定樣品編號，僅第3次有相同之「H425596」，第1、2次均無相同號碼，且編碼方式3次均不相當，此等差異更令人質疑其同一性，亦無從由上開編號確認之。況吳國治分別購買3錠、2錠、2錠，而送實驗室鑑定僅為1錠，顯然係從所謂之證物袋中拆封取出
1錠送鑑，然並無任何錄影資料紀錄此等拆封、取出、放入、再彌封之過程，係由何人於何處所為、是否與其他藥錠同為處理，而有錯置之情形。即吳國治購得之藥錠，與送鑑之藥錠及事後檢送檢調之藥錠，是否同一，依卷證資料所示，已乏積極證據得以佐實，本院要難逕認告訴人提出之威而鋼藥錠，即為吳國治至安志西藥局所購買之藥錠。
㈣、另吳國治於本院審理時具結證稱：我從事市場訪查，威而鋼大約1錠350元，鄉下地方有時候賣400元；本案威而鋼在臺灣銷售之包裝為盒裝，每盒4錠，盒面記載建議售價1,80
0元等語（見本院卷第92頁背面至93頁），即威而鋼之售價，在臺灣為4盒紙盒裝，依盒面所載成本每錠450元（計算式：1800元÷4錠＝450元/錠），而證人即輝瑞公司代理商久裕公司業務員 洪金全 於本院審理時到庭具結正稱：久裕公司係輝瑞產品公司在臺灣唯一代理商，臺灣販售為4錠紙盒裝，本案現場查獲之紙盒裝即為真品包裝；安志西藥房自97年10月6日開始即有向久裕公司進貨威而鋼，於102年9月4日係購買8盒送2盒等語（見本院卷第95頁背面至97頁背面），並有輝瑞大藥廠104年1月20日輝（一百零四）法字第000000000號函乙份在卷為佐（見偵查卷第26頁），即被告向輝瑞大藥廠之經銷配送商久裕公司進貨，由102年9月4日出貨單據係買8盒送2盒，1盒進貨單價為1,520元，8盒總計1萬2,160元，此有電子計算機統一發票1紙存卷可按（見本院104年度審智訴字第14號卷，下稱審智訴卷，第35頁），以被告實際取得10盒，1盒4錠，共40錠，則被告進貨成本為1錠304元（計算式：12160元÷40錠＝30
4元/錠），因尚須考量其他經營費用等開銷，每錠售價應不致低於304元，被告所稱出售1錠600元，顯為其認定之合理價格。衡情明知為偽藥而販賣，目的即在於偽藥取得價格相較於真品為低，出售圖得利潤即為較高，若被告明知所出售為偽藥，然1錠售價卻高達600元，與吳國治證述其市場調查之價格為350元、400元等價格，差距甚多，顯無法與其他低價銷售之威而鋼偽藥競爭，如此高價，即不易出售，則被告販賣之藥錠是否為偽藥，由價格觀之，亦非無疑。
㈤、再者，調查局至安志西藥局執行搜索所扣得之威而鋼藥錠係屬真品，已於前述，又被告供稱：威而鋼均係向久裕公司進貨，剩下1、2錠即會再進貨；有客人會買半顆，將藥錠剝下，放入之前撿到之罐子中等語（見調查卷第4頁；偵查卷第30頁；本院卷第21頁），觀諸被告與久裕公司間之交易紀錄，於92年12月10日購買6盒；於93年5月20日、94年5月
23日、95年5月16日、96年8月21日均購買10盒，其中94年5月23日購買10盒送1盒，其餘均買10盒送2盒；於97年
10月6日、99年1月11日、100年1月28日、102年9月4日、104年2月3日均係購買8盒送2盒，此有久裕公司10
4年6月24日函檢送之出貨單據影本10張及本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1紙在卷可稽（見審智訴卷第25至36頁），久裕公司既為輝瑞大藥廠之經銷商，所販售予被告之藥錠應為真品無訛，可見被告十餘年來固定向久裕公司進貨，在店內販賣均為真品，以被告進貨之時間，間隔相距15個月、12個月、25個月、17個月，即約1年至2年之時間，即會再進貨，頻率尚屬相當，以此進貨、銷售衡之，並無另有其他進貨管道，而不再向久裕公司進貨之情事。再以調查局於10
3年9月25日至現場執行搜索，扣得4盒紙盒空盒及3錠威而鋼，以前揭所示被告於102年9月4日進貨，至執行搜索已1年時間，現場剩餘3錠威而鋼，亦符合歷次進貨之時間間隔，更難推斷被告有其他威而鋼進貨管道。又若被告係以盒裝1盒出售，理應不致有4個空盒在現場，可徵被告所執係將藥錠剝下，放入罐中販賣等辯解，亦非無可能，即就被告固定向久裕公司進貨、現場查獲真品盒裝空盒等情節以觀，亦難率認被告即有販賣偽藥之情事。
㈥、至於吳國治於本院審理時證稱：不可能有人將紙盒拆開，把藥錠剝下放在罐中而販售，不僅容易受潮，且4錠包裝之錫箔紙有防偽標籤及公司中文字樣，表示係真正原廠；當時向被告購買時，被告告知威而鋼係從美國進口，始會裝在罐子中等語（見本院卷第91頁背面至92頁），被告亦辯稱：將真品藥錠自盒中取出，放入30錠裝罐中，係為取信顧客，向吳國治表示為美國製等語（見調查卷第4頁），惟被告確實有進貨並販售威而鋼真品之事實，則被告所辯稱係因顧客有購買半錠、1錠之需求，而將真品拆開存放至非原廠空罐中乙事，並非絕無可能。況縱使被告將藥錠放入罐中，以便利取出販賣乙情，與一般處理販賣藥品方式有違，且可能造成藥錠受潮變質，然在別無其他積極證據之情形下，尚不能因被告以此方式販售威而鋼藥錠，即率爾認定所販賣之威而鋼係屬偽藥。至於被告辯稱係美國製造或美國進口，縱係虛詞，亦無法僅以此而擬制、推斷其有公訴意旨所指犯行，亦屬當然。
五、綜上所述，本案針對吳國治從被告經營安志西藥局購得之威而鋼藥錠，因公訴意旨並未提出確認該購買之藥錠與事後送驗及檢送檢調之藥錠係屬同一之積極證據，縱認鑑定後確認係偽藥，然亦無從遽認被告有有販賣偽藥等犯行，且依公訴意旨所提出之其餘證據，亦不足以認定被告有前揭犯行，即公訴意旨所為舉證，均無法使本院確信被告涉犯販賣仿冒商標商品、偽藥等犯行。揆以首揭說明，本案應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第八庭審判長法官李育信
法官蔡牧玨法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月29日
書記官蕭家玲