裁判字號：智慧財產法院105年刑智上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上訴字第33號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告簡隆成選任辯護人楊昌禧律師
梁育誠律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度智訴字第9號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第28351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：簡隆成係址設高雄市○○區○○路○○○號 安志西 藥房之負責人，其明知VIAGRA即威而鋼，係告訴人美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且VIAGRA商標（下稱系爭商標）業經美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，並分別自民國88年10月1日、92年11月1日起移轉予美商輝瑞公司，目前仍於授權期間，未經輝瑞公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標；簡隆成亦明知其販入之威而鋼，係未經行政院核准，而於國內某處擅自製造之偽藥，且未經商標權人同意或授權使用系爭商標圖樣之商品，依法不得販賣。詎簡隆成竟基於販賣仿冒商標商品及偽藥之犯意，自102年7月前某日起，陸續販入上開未經核准製造及未得上開商標權人同意或授權而於同一商品使用相同於系爭商標之威而鋼，並於販入後，由自己或不知情之妻 簡素珍 以每錠新臺幣（下同）400元至600元不等之價格，將威而鋼偽藥販售予不特定人以牟利。嗣輝瑞公司派市調人員 吳國治 喬裝顧客，分別於
102年7月21日、103年1月10日及同年5月28日，至上開西藥房查訪，並購買威而鋼藥錠3錠、2錠及2錠，經送至大陸地區之輝瑞製藥有限公司（下稱輝瑞製藥公司）實驗室檢驗，確認係仿冒品，即向法務部調查局高雄市調查處檢舉，經調查局於103年9月25日持搜索票至安志西藥局執行搜索，扣得威而鋼3錠、30錠裝之空罐1個、4錠裝紙盒4個等物，應認簡隆成涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、商標法第97條之明知未得商標權人同意，而於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣等罪嫌。
二、本院無庸論述所援引相關證據之證據能力：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，其所憑之證據不僅應具有證據能力，應經過合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據。經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，即為無罪之諭知，無刑事訴訟法第154條第2項所謂之應依證據認定之犯罪事實之存在。準此，同法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，其理由之論敘，其與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據，然得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（參照最高法院100年度台上字第2980號刑事判決）。被告辯護人雖於本院105年10月11日之準備程序期日，針對102年8月9日、103年3月13日及同年7月9日威而鋼樣品鑑定報告；吳國治所製作102年7月21日、103年1月10日及同年5月28日之調查報告；證人即告訴代理人 張順興 於警詢、證人吳國治與簡素珍警詢與偵查中之陳述，均表示爭執證據能力（見本院卷第42至43、46至47頁）。然揆諸前揭判決意旨，被告經本院認定為無罪，詳如後述，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號刑事判例）。職是，被告簡隆成是否成立藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪與商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，本院應審究證據在訴訟之證明，是否已達一般人不致懷疑之程度，進而確信為真實者，否則有合理之懷疑存在，本諸罪疑唯輕之法則，自難謂事證足資證明被告成立犯罪事實之認定。
四、公訴人起訴之主要論據：公訴人認被告簡隆成涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，其主要論據如後：1.被告簡隆成之供述；證人簡素珍、吳國治於調查與偵查之證述；2.告訴人輝瑞公司所提出之刑事告訴暨搜索、扣押聲請狀檢附之商標註冊資料、安志西藥房現場照片、營業查詢資料、購入上開藥錠之說明報告、照片、現場圖、大陸地區實驗室之鑑定報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片。
五、維持原判決與駁回上訴之理由：訊據被告簡隆成固坦承安志西藥房係其所經營，且有為販賣威而鋼藥物之事實。然其堅詞否認有何違反販賣偽藥及非法販賣侵害商標權商品之犯行，並辯稱：其所販賣之威而鋼係確實向輝瑞公司代理商久裕企業股份有限公司（下稱久裕公司）所購買，自92年間迄今均無變動，而臺灣地區唯一代理商為久裕公司，並無其他公司，其絕不賣任何偽藥；華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗報告，均以調查局所扣之藥物為鑑定，不論成分、顏色均與真品相同等語（見本院卷第88、92頁）。準此，本院應審究被告簡隆成所為，是否構成藥事法第83條第1項販賣偽藥罪與商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。
(一)本院無從認定被告有於安志西藥房販賣威而鋼偽藥：
1.吳國治購得之藥錠與扣案藥錠之鑑定結果不同：⑴輝瑞公司質量部與法務部調查局之鑑定結果不同：
公訴人雖提出輝瑞公司質量部，前於102年8月9日、103年3月13日及103年7月9日出具之鑑定報告，其內容記載該鑑定結果威而鋼片劑並非輝瑞公司之產品，為假冒威而鋼片劑（見調查卷第47至54、55至62、66至73頁）。然法務部調查局就安志西藥房扣得之其中1錠藥錠，經其鑑定結果，確認含有Sildenafil威而鋼主成分（見調查卷第74頁）。準此，足見兩者鑑定結果不同。
⑵華友公司之鑑定結果認吳國治購買與本案扣案藥錠不同：
原審將吳國治3次購買及搜索時查扣之藥錠，均送華友公司鑑定，經FT/IR穿透式圖譜比對，鑑定結果認吳國治3次購買之藥錠，檢體與真品之圖譜不完全符合，顯含有不同成分，且真品外觀為藍色，鑑定標的為淡粉紅色，而現場查扣之藥錠，則與真品成分相同（見原審卷第116至126頁）。足證吳國治3次購得之藥錠為偽藥無訛，而扣案之藥錠則為真品無誤。再者，復無其他證據證明被告事前知悉調查局人員將至現場搜索，而刻意將原本販賣之偽藥隱藏或銷毀，故現場未查扣到偽藥，被告是否確有販賣偽藥，已非無疑。
2.無法證明鑑定為偽藥之藥品係自被告處購得：⑴吳國治至安志西藥房購得威而鋼：
吳國治雖於原審審理時證稱：其係於輝瑞公司、禮來公司兼任臺灣地區市場訪查工作，工作內容為至一般商店購買威而鋼，寄予輝瑞公司，由其化驗真假；其前於102年7月21日、103年1月10日及同年5月28日至安志西藥房分別購買威而鋼藥錠3錠、2錠及2錠；其採購藥品後，回車上裝到專用密封袋，並於書寫購買經過報告書後，始寄回輝瑞公司（見原審卷第90頁背面至92頁）。且與被告供述，證人簡素珍於原審審理時到庭具結證述之情節相符（見原審卷第21、95頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、行政院衛生署藥品許可證、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢、營業人統一編號查詢結果、藥品聲明啟事廣告、買受經過說明暨藥局、藥品、現場照片等件在卷為佐（見調查卷第6、24至29頁背面、34至46、64至65頁）。惟勾稽上開證言與證物，僅可證明吳國治於102年7月21日、103年1月10日、同年5月28日，前至被告經營之安志西藥房分別購買威而鋼之事實。
⑵無從證明偽藥係自安志西藥房所購得：
吳國治前於偵查中證稱：其於103年1月10日亦前往安志西藥局去購買，這次是一個女性老闆，其於1月10日有錄影，有說要買威而鋼，女性老闆就走至後門，亦是整罐拿出來倒，這次是整罐未開封，當場就開啟，倒了2顆，這2顆是其拿去化驗者等語。嗣於原審審理中證稱：其查訪所採購到藥品之後，回到車上就裝到專用的密封袋裡，回去還要寫一份購買經過報告書，其會將該等資料寄回輝瑞臺灣分公司，其就後續化驗不清楚云云。公訴人就吳國治之上開證言，認告訴人公司所提出之威而鋼藥錠，為吳國治至安志西藥局所購買之藥錠，其取得藥錠後，即將購得之藥錠放入證物袋封存，並提出輝瑞公司於大陸地區大連公司質量部之三份鑑定報告。雖認定被告有為販賣偽藥之行為，固非無見。惟查：
①吳國治雖於偵查中所提出之102年7月21日、103年1月10
日購買報告書，載明其購買之威而鋼樣品袋編號係H0000000、H176025（見調查卷第24、26頁）。惟該編號與告訴人提供之鑑定報告書所載之證物袋SH426972、SH435939之編號均不同（見調查卷第47、55頁）。足證告訴人公司自行送驗之藥錠與吳國治自安志西藥房購得之藥錠，並非同一。再者，參諸吳國治所述，其係至高雄地區各西藥房購買威而鋼後，送往徵信社，經一段時間後，繼而由徵信社送至告訴人公司，經告訴人公司送往大陸地區之大連實驗室，該過程裡面均無第三人見證。原審為此曾命告訴人公司應提出吳國治買威而鋼至告訴人公司為鑑定之證明流程。而告訴人公司均無提出相關證據。職是，大陸地區輝瑞公司大連實驗室所出具之報告，無從證明其所鑑定之威而鋼，係吳國治至安志西藥房所購買。
②本院審酌由吳國治提出之購買報告書，雖可知其有記載藥局
外觀、購買當時接洽之人、何人由何處取出藥錠及藥錠外觀等事項，並拍攝藥局外觀、藥錠放置在包裝紙之攤開照片，此有購買報告書3份在卷為憑（見調查卷第24至29頁背面）。然其中之102年7月21日購買報告書，有附註102年7月22日8時33分補拍照片等語，所附安志西藥房外觀照片亦顯示2013年7月22日，而威而鋼藥錠照片則未顯示日期；另2次購買報告書，藥局外觀照片日期固為購買日期，惟藥錠照片均未顯示日期。申言之，吳國治所提出之購買報告書，就威而鋼藥錠照片均未顯示拍攝日期，甚者有補拍照片之情事，則其拍攝之時間、地點無從確知。而藥錠係帶回後，始拍攝或拍攝後，再放入證物袋；抑是先放入袋中後，繼而取出拍攝等情節，均無法確認。
③吳國治為輝瑞公司委託之調查人員，衡諸常情，其除須查訪
被告簡隆成經營之安志西藥房外，亦應查訪其他藥局。倘其未立即將購得之藥錠放入證物袋封存，誤與向其他店家購得之威而鋼藥錠混雜，有可能導致鑑定標的有錯誤。因本案並無吳國治取得藥錠後，將藥錠放入證物袋之畫面，亦無在證物袋封面填載購買資訊後，立即加以彌封之佐證，則吳國治放入證物袋之藥錠，是否與送鑑標的及檢送檢調之藥錠相同，已無相關證據資料可證。參諸吳國治購得威而鋼之彌封過程，並無可信之程序要求，亦無資料可加以檢驗確認，足認告訴人送請大陸地區輝瑞製藥公司實驗室檢驗及檢送檢調偵辦之藥錠，是否確來自安志西藥房，尚非無合理懷疑。準此，吳國治購得之藥錠，其與送鑑之藥錠及事後檢送檢調之藥錠，是否同一，依卷證資料所示，已乏積極證據得以佐實，本院要難遽認告訴人提出之威而鋼藥錠，確為吳國治至安志西藥局所購買之藥錠。
(二)被告不成立藥事法第83條第1項販賣偽藥罪：按偽藥者，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：
1.未經核准，擅自製造者；2.所含有效成分之名稱，其與核准不符者；3.將他人產品抽換或摻雜者；4.塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。藥事法所規定禁止販賣之偽藥，必係經稽查或檢驗，而認有前述情形之一者始足當之。準此，被告所販賣之藥物須經鑑定後認符合藥事法第20條規定之偽藥，為其構成要件，倘鑑定結果非屬偽藥，則不得以藥事法第83條第1項罪名相繩。準此，本案無從證明吳國治自被告經營之安志西藥房取得之威而鋼，為鑑定結果屬偽藥之藥錠。職是，公訴意旨認被告涉犯販賣非真品之威而鋼而犯本條之罪名云云，洵無憑據。
(三)被告不成立商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪：按商標法第97條規定係以行為人明知為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。故行為人除客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上應有明知之直接故意，始能構成犯罪。所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之要件，係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，其僅有間接故意或過失，則非商標法第97條所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度臺上字第2680號、94年度臺上字第5368號刑事判決）。準此，被告明知為仿冒系爭商標之商品而販賣，為其犯罪構成要件，倘被告無直接故意之主觀要件，則不得以商標法第97條罪名相繩。查本案公訴人所提出之證據，無從證明告訴人公司委請吳國治自被告處所購得之威而鋼非真品，且扣案之威而鋼藥錠經鑑定亦屬真品。準此，本案無從證明被告有販賣仿冒系爭商標之商品或明知有販賣仿冒系爭商標之商品，自不得以販賣仿冒系爭商標之商品罪相繩。
六、本判決結論：綜上所述，原審以檢察官所舉之各項證據方法，尚無法證明被告簡隆成涉犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥，而販賣偽藥罪，暨商標法第97條明知未得商標權人之同意，而於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。準此，並無充分之積極證據，使其產生明確有罪之心證，故為被告簡隆成無罪之諭知。經核尚無違誤。職是，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
本案除依刑事妥速審判法第9條第1項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中華民國105年11月24日
書記官蔡文揚附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。