裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第607號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第947號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因（含包裝袋壹只，海洛因驗餘淨重零點零捌公克）沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，海洛因驗餘淨重零點零捌公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國八十八年三月間，因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第七八四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年四月十二日執行完畢釋放出所，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官於同年月十三日以八十八年度偵字第七五二二號不起訴處分確定；又於同年八月間再度因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第二０九九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再度於同年九月四日執行完畢釋放出所，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官於同年九月二日以八十八年度毒偵字第二七０號不起訴處分確定。惟甲○○於九十二年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定於九十二年七月四日令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，由本院以九十二年度訴字第一四二三號判處有期徒刑十一月確定（施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，定其應執行刑為有期徒刑十一月），嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行，故於同日停止戒治出戒治所（另入監執行如後述之有期徒刑）。而甲○○於九十二年間，因另犯竊盜罪，經台灣士林地方法院以九十三年度簡字第二八二號判決判處有期徒刑三月，再經該院以九十三年度聲字第一０六０號裁定，就上開施用第一級毒品、施用第二級毒品及竊盜等罪，合併定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定後，於九十三年一月九日起入監接續執行前開徒刑，直至九十四年一月三十一日始縮短刑期執行完畢翌日出監；惟甲○○因違反洗錢防制法案件，經本院以九十三年度簡字第一六一五號判決判處有期徒刑六月確定，並以九十四年度聲字第八四七號裁定，就上開施用第一級毒品、施用第二級毒品、竊盜及洗錢防制法等罪，依法合併定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定後，於九十四年十月十八日起入監執行殘刑，直至九十五年三月十日始執行完畢翌日出監。
二、詎料甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年二月二十七日中午某時許，在臺北市○○區○里街○○○巷○○弄○○○號二樓住處內，以將第一級毒品海洛因放在注射針筒內並加水稀釋後，再注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年二月二十五日十三時、十四時許，在上址住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放於自製吸食器內燒烤，使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年二月二十七日十五時許，為警於臺北市○○區○○○路○段二六一之十三號前查獲，扣得其所有、供己施用第一級毒品所用之第一級海洛因（含包裝袋一只，海洛因驗餘淨重零點零八公克）。
三、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、被告甲○○上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於本院審理時均坦承不諱，而員警查獲被告後所採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果確呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽（見毒偵卷第四十九頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。再者，警方於九十六年二月二十七日查獲被告時，拾獲被告丟棄置地上之白色不明粉末一包，經員警進行初步檢驗以及其後送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（海洛因驗餘淨重零點零八公克）等情，此有台北市政府警察局松山分局中崙派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、法務部調查局調科壹字第０九六二三０二八二七０號鑑定書各一紙存卷憑查，在在足徵被告前開任意性自白確與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。
三、另查，被告前曾因施用毒品案件，經本院二次裁定令入觀察勒戒施以觀察勒戒，因均無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣台北地方法院檢察署檢察官先後二次為不起訴處分；又於九十二年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定於令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，由本院以九十二年度訴字第一四二三號判處有期徒刑十一月確定（施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，定其應執行刑為有期徒刑十一月），嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行，故於同日停止戒治出戒治所，另入監執行有期徒刑，於九十五年三月十日方執行完畢翌日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台北地方法院檢察署前案資料表各一份在卷可稽。而參諸九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之立法理由，可知修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（參照最高法院九十五年度台上字第一０七一號、九十五年度台非字第五十九號、第六十五號判決意旨），是本件被告前雖係於八十八年九月四日觀察勒戒執行完畢釋放出所，距其本次施用毒品犯行之時間（即九十六年二月二十七日、二十五日）已逾五年，而九十三年一月九日復因法律修正而未執行完畢強制戒治療程即行釋放出所，惟因其於九十二年間已因再犯施用毒品案件並經法院判處有期徒刑確定，業如前述，是揆諸上揭說明，其本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行均已經證明，應依法論科。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有本件扣案之第一級毒品海洛因以及其於施用海洛因、甲基安非他命行為前後所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，行為互異，應分論併罰。另被告前有如事實欄一所示之前科紀錄及徒刑執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經二次觀察、勒戒及一次強制戒治之治療，並曾二次獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪行，足徵其沾染毒品甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品次數僅一次等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯本罪係在九十六年四月二十四日以前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條之規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第十條第一項規定，定其應執行之刑，併予諭知易科罰金折算之標準，以資懲儆。
五、至扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零八公克）為查獲之毒品，而用以盛裝上開毒品所用包裝袋一只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（有法務部調查局調科壹字第０九三六一二九六五五０號函附卷可資參佐），是上開第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零八公克）及盛裝毒品所用之包裝袋一只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收並銷燬之。
六、臺灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六五七號、第一一七四號移送併辦意旨書略以：被告於九十六年二月十日中午十二時許、三月二十七日十八時許，分別在台北市華江橋下、臺北市○○區○里街○○○巷○○弄○○○號二樓住處，各有一次施用第一級毒品海洛因犯行，另於九十六年三月二十八日十八時許，在同上住處施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣分別於九十六年二月十日十三時許、三月二十九日十五時三十分許為警查獲，因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，並認被告上開施用毒品之犯行，與本院判決有罪之施用毒品犯行有接續犯、包括一罪關係而移送本院併案審理。惟：
㈠按九十五年七月一日施行之刑法，業已刪除原刑法第五十
六條連續犯之規定（業如前述），對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，一部發生在新修正刑法生效前，一部發生在新修正刑法生效後，應如何論罪科刑一節，應視其情形而定。如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，符合連續犯之情形，於舊法時期發生並完成之行為，應依裁判時之新法第二條第一項比較結果，適用有利於行為人之法律（多數可能是舊法第五十六條連續犯之規定）；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後兩者，再就刑法第五十一條之適用，依新法第二條第一項比較結果適用舊法有關數罪併罰之規定處理（最高法院九十五年五月二十三日第八次決議、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第十七號法律問題研討結果採此見解）。而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適（最高法院九十六年第九次刑庭會議決議亦同是認）。㈡查檢察官此併案意旨所指被告施用第一級、第二級毒品之
時點分別係九十六年二月十日中午十二時、三月二十七日十八時、九十六年三月二十八日十八時許，與本案認明之犯罪時點，亦即九十六年二月二十七日、二十五日，二者在時間點上，或相隔十日，或隔達一個月之久，明顯可分且具獨立性，稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，且其各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，此觀諸被告於本院審理時自承：想到才有用海洛因、安非他命等語自明（見本院九十六年九月十日準備程序筆錄），核與接續犯之「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，自難認合於「接續犯」之前提要件；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪，而不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行論以「包括一罪」。又揆諸上開說明，因刑法已修正刪除連續犯之規定，則被告於九十五年七月一日刑法施行後所犯施用海洛因、甲基安非他命之犯行，亦不能分別與其施行前之施用海洛因、甲基安非他命行為論以連續犯，二者間自無裁判上一罪關係。
㈢綜上，尚難認上開檢察官請求併辦部分與本案之施用第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，有接續犯或集合犯之實質上一罪、包括一罪關係，本院自無從併予審究，此部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
台灣台北地方法院刑事第五庭
法官何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官林曉郁中華民國96年9月28日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。