臺灣高等法院104年度消上易字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年消上易字第3號民事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決104年度消上易字第3號上訴人 李游秀琴 法定代理人 李家昇 訴訟代理人 陳敬穆 律師
劉德弘 律師被上訴人宜蘭縣冬山鄉公所法定代理人 謝燦輝 訴訟代理人 黃憲男 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣宜蘭地方法院103年度消字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查上訴人於原審起訴請求被上訴人應與原共同被上訴人宜蘭縣長青關懷照顧協會（下稱長青協會）連帶給付新台幣（下同）300萬元本息（見原審卷第1頁）。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴並於本院言詞辯論終結前減縮請求被上訴人給付上訴人62萬元本息（見本院卷第123頁）。經核上訴人所為起訴聲明之減縮，合於前揭規定，應予准許。
二、又當事人就其主張之爭點，經依第1項第4款或前項為協議者，應受其拘束。民事訴訟法第270條之1第3項亦有規定。準此，當事人於協議簡化爭點後，僅得於此經協議簡化爭點之範圍內，提出攻擊防禦方法；任何一造皆不得稍有踰越，以促進訴訟之順利進行。蓋爭點簡化協議係透過當事人之合意，將爭執事項中不必要或重複者予以刪除，或有爭執者儘量尋求共識，使其成為無爭執或減縮爭點之協議行為，被定性為訴訟契約之形態，不僅含有程序法之要素，亦兼含有實體法上要素之一種程序選擇契約或混合契約。故兩造協議簡化爭點後應受其拘束，亦即應以此協議簡化後之爭點作為嗣後攻擊或防禦暨言詞辯論之所本，任何一造當事人既不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代替之（見司法院編印「民事訴訟法部分條文對照表暨總說明」，89年第109至110頁）。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人另應與長青協會負民法第185條之共同侵權行為連帶賠償責任（見原審卷第3頁反面），經原審判決駁回後，提起上訴時已未再爭執及主張上開請求權基礎（見本院卷第31至34頁、第74頁），並經本院協議簡化爭點（詳後述乙、），堪認兩造就被上訴人無須與長青協會負共同侵權行為責任乙節，不再爭執，兩造應受此協議之拘束。嗣上訴人於準備期日後之言詞辯論期日具狀復為爭執被上訴人應依民法第185條規定負連帶賠償責任（見本院卷第129頁）云云，經核並無民事訴訟法第270條之1第3項但書所定情形，自不得再事爭執，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊出生於民國00年0月0日，行動雖有些不便，但日常生活仍可自理，伊之家屬擔心伊平日白天獨居，恐無人照料發生意外，得知被上訴人與長青協會共同開辦冬山幸福長青學苑（下稱長青學苑），提供老人日間照顧服務（下稱系爭服務），始安心讓伊參加。長青協會係提供不特定多數老年人日間照顧服務之業者，且收取報酬，屬於消費者保護法（下稱消保法）第2條第2款所稱提供服務為營業之企業經營者，依同法第7條規定，長青協會提供服務時，應確保服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，若造成消費者損害，即應負無過失之損害賠償責任。詎伊於102年6月19日發生吃湯圓不慎噎住之事故（下稱系爭事故），導致腦部缺氧過久而變成植物人，並因此領有身心障礙手冊，經鑑定障礙等級為極重度，長青協會自應負損害賠償責任。又被上訴人開辦長青學苑，係基於私法主體地位所從事之私經濟行為，依消保法第8條規定，自應與提長青協會連帶賠償伊已支出之醫療費用22萬6,069元、看護費用40萬8,000元及精神慰撫金86萬5,931元。然因伊與長青協會於104年8月20日已成立調解，長青協會同意賠償88萬元，爰求為命被上訴人給付62萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至超逾上開部分，未據上訴人聲明不服或訴之減縮，非本院審理範圍。）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人62萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭服務係由長青協會於102年1月11日經公開招標程序，以每月2萬2,000元向伊承○○○鄉○○路○○○號房屋暨所坐○○○鄉○○段748、748之1地號土地（即冬山鄉立鹿埔老人文康中心，下稱系爭活動中心），並非伊與長青協會共同開辦或合辦長青學苑，上訴人與伊間亦無委任關係，伊並非消保法第8條所定之企業經營者。況系爭事故當天致上訴人噎到之湯圓亦不屬長青協會所準備，而係蘇澳鎮某寺廟所善意提供，上訴人自行取用吞食始造成不幸，屬上訴人自己行為所生意外。再依羅東聖母醫院急診檢傷記錄（下稱急診檢傷記錄）之護理記錄及診斷證明書，並無上訴人吃湯圓所致窒息之情形，且當時上訴人口中亦無湯圓存在。又依原法院102年度監宣字第148號民事裁定（下稱第148號裁定）所載上訴人罹有糖尿病、高血壓、血管性失智症病史，究竟係本身之疾病引發急性呼吸衰竭或因系爭事故而引起急性呼吸衰竭，尚非無疑。另依羅東聖母醫院103年8月11日天羅聖民字第0592號函，雖稱上訴人於102年6月19日至急診時家屬有自行挖出湯圓云云，但與急診檢傷記錄之記載不符，且觀之執行系爭事故之救護人員資料及救護紀錄表本，亦查無任何挖出湯圓之記載，徵以證人 黃張阿蕊 、 李張阿菜 、 李翠蘭 、 林政緯 之證詞，均無人親自見聞上訴人吃湯圓乙節，足見長青學苑於系爭事故發生當日，並未提供及無餵食上訴人湯圓，長青協會自無違反消保法第7條情事。又上訴人先前即有糖尿病及高血壓等相關病史，亦不得請求伊全數賠償，且上訴人擅自取用湯圓，亦與有過失。另上訴人提出醫療費用明細表編號2、3金額各為160元、45元之患者為張承嵩，與上訴人無關；編號19金額6,000元部分，應係聲請監護宣告之用，亦與本件無關。至零用金作何用途，未見上訴人說明。上訴人自102年12月起，在私立慈愛養護院之住房看護費用為每月8,000元，僅得依該金額作為計算將來看護費用之基準，況上訴人欲為一次請求，尚須依 霍夫曼 計算式扣除中間利息。又上訴人請求精神慰撫金，顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第74頁反面）：㈠被上訴人於102年4月3日曾發新聞稿宣傳開辦長青學苑。㈡上訴人自102年6月6日起參加長青學苑，在系爭活動中心參
加長青協會舉辦之活動，並給付「日照費」5,400元。㈢系爭活動中心係長青協會向被上訴人承租使用，租期自102年4月1日起至105年3月31日止。
㈣上訴人於102年6月19日上午，在系爭活動中心參加長青學苑
之活動期間，因身體不適而送往羅東聖母醫院急診，於102年7月19日出院，現已呈現植物人狀態，經第148號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定李家昇擔任監護人。
㈤上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第75頁）
之被上訴人102年4月3日新聞稿、長青學苑日照費收據、系爭活動中心契約書、急診檢傷記錄、急診病歷、門診病歷專用單及診斷證明書、第148號裁定暨確定證明書及戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第13頁、第23頁、第24至26頁、第15至20頁、第9至12頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人開辦長青學苑，屬從事經銷之企業經營者，依消保法第8條規定，應與長青協會連帶賠償伊因系爭事故所生損害150萬元，扣除長青協會同意給付88萬元外，被上訴人尚應給付62萬元本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年6月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第75頁，並依本院論述之先後及妥適，而調整其順序、內容）：
㈠被上訴人是否為消保法第8條之企業經營者，而須與長青協
會負連帶賠償責任？㈡上訴人呈現植物人狀態，是否係因系爭事故所致？抑或上訴
人本身之疾病所致？㈢上訴人如係因系爭事故而成為植物人，是否為長青學苑舉辦
活動之缺失所致？㈣上訴人就系爭事故之發生，是否與有過失？其應負之過失責
任比例為何？㈤上訴人得否請求被上訴人連帶給付150萬元（即醫療費用22
萬6,069元、看護費用40萬8,000元、慰撫金86萬5,931元）？
五、茲論述如下：㈠按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品
或提供服務為營業者。從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。消保法第2條第2款、第8條第1項前段定有明文。所謂經銷商係指向設計、生產、製造、輸入者，購買商品或服務，再以自己的名義轉賣商品或提供服務，而賺取買賣價差者而言，倘行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實踐一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行政指導（行政程序法第165條參照），自非屬消保法第8條第1項前段所稱「從事經銷之企業經營者」。
㈡次按鄉（鎮、市）之社會福利事項，為鄉（鎮、市）自治事
項，地方制度法第20條第3款第1目定有明文。查被上訴人在其所掌宜蘭縣冬山鄉之社會福利事項，為實踐老人日間照顧之行政目的，而與長青協會簽訂租賃契約，約定由長青協會承租系爭活動中心，開辦長青學苑以提供老人日託照顧服務，租期自102年4月1日起至105年3月31日止，有招標簽呈、契約書在卷可佐（見原審卷第80頁、第24至26頁）。又被上訴人雖曾發佈新聞稿，訂於102年4月8日上午9時30分，舉行長青學苑開學典禮及各項活動（見原審卷第13至14頁），乃為落實照顧老人之行政目的，而促請鄉內符合資格之老人可選擇長青學苑日託照顧服務，所為之行政指導，核非從事經銷長青學苑服務之企業經營者。被上訴人上開助成性行政指導行為，僅係提供長青學苑資訊，並補助鄉民每月1,000元，使符合資格之老人可選擇日託照顧之機會，日託照顧服務契約存在於上訴人與長青協會間，而與被上訴人無涉。是以上訴人主張伊係透過被上訴人之宣傳及廣告後，始與被上訴人及長青協會簽約，被上訴人雖屬政府機關，然係立於私法主體地位所為之私經濟行為，應依消保法第8條規定，與提供服務之長青協會負連帶賠償責任云云，顯屬無稽。至上訴人請求向中原廣播電台函詢是否曾於102年4月間開始為被上訴人製播或宣傳將於老人文康活動中心開辦長青學苑，以證明被上訴人係從事經銷之企業經營者，核無必要，附此敘明。
㈢準此，被上訴人既非從事經銷之企業經營者，自無須與長青
協會負連帶賠償責任。從而，上訴人依消保法第8條第1項前段規定，請求被上訴人給付62萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即乏所據。
六、綜上所述，上訴人依消保法第8條規定，請求被上訴人給付62萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點㈡至㈤、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月30日
民事第二十三庭
審判長法官陳邦豪
法官朱漢寶法官李昆霖正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年9月30日
書記官張郁琳