裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3835號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3835號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十六年度訴字第四二四號，中華民國九十六年七月十八日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一一七一、一一八六號，併辦案號：九十六年度毒偵字第一三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘後合計淨重貳點陸陸公克，純度百分之貳伍點伍陸，純質淨重零點陸捌公克）及海洛因壹包（毛重叁點伍公克，含包裝用之塑膠袋壹只）均沒收銷燬之，包裝用之塑膠袋貳只沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重肆點貳公克，含包裝用之塑膠袋壹只）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品毒品海洛因貳包（驗餘後合計淨重貳點陸陸公克，純度百分之貳伍點伍陸，純質淨重零點陸捌公克）、海洛因壹包（毛重叁點伍公克，含包裝用之塑膠袋壹只）及第二級毒品安非他命壹包（毛重肆點貳公克，含包裝用之塑膠袋壹只）均沒收銷燬之，包裝用之塑膠袋貳只沒收。
事實
一、甲○○前因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪、施用毒品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪、行賄罪，經本院先後判處有期徒刑七月、三年四月、五年六月、八月確定，並經本院以八十九年度聲字第一八六號裁定定其應執行刑為有期徒刑九年，於民國九十年一月四日假釋出監；乃甲○○於假釋期間，又犯施用毒品案件致遭撤銷假釋，並因觀察、勒戒認有繼續施用毒品傾向，而經法院裁定續為強制戒治，九十一年十月十一日停止戒治改入監所執行前案殘刑，至九十五年十一月二十二日始執行完畢（其施用毒品案件於九十二年四月十四日停戒期滿未經撤銷，而由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年四月十六日，以九十二年度戒毒偵字第二七號為不起訴處分確定），猶不思戒除毒癮，其明知海洛因、安非他命類分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，乃竟：㈠基於接續施用第一級毒品海洛因之單一犯意，自九十六年四月三十日晚間八時起，至九十六年六月六日晚間十一時止，在基隆市○○○路○○○巷○○○弄○○號四樓其租住處，將海洛因捲放入香煙內再點燃吸食以施用之，平均一日施用三次；㈡基於接續施用第二級毒品安非他命類之單一犯意，自九十五年十一月二十五日晚間八時起，至九十六年六月六日晚間十時止，在其上開租住處，將安非他命類置入玻璃球內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食以施用第二級毒品安非他命類，平均一日施用一次（起訴書對於上開施用第一級、第二級毒品之犯罪時間，誤為相反之記載）。初為警於九十六年五月一日下午一時，在基隆市○○路○○○號前查獲；嗣又於九十六年五月三日晚間八時五分，在其上開租住處前查獲，並扣得其所有之海洛因二包（驗餘後合計淨重二點六六公克，純度百分之二五點五六，純質淨重０點六八公克）；繼而於九十六年六月七日晚間九時，在基隆市○○路○○巷口查獲，並扣得其所有之海洛因一包（毛重三點五公克）及安非他命一包（毛重四點二公克）。
二、案經基隆市警察局第一分局、第二分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚雖未於審理期日到場陳述，惟查：
㈠上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命類之
犯罪事實，業據被告於原審坦承在卷（見原審卷第五四、六
二、六五頁），且查：①被告於九十六年五月一日下午一時、同年月三日晚間八時五
分及同年六月七日晚間九時三次為警查獲後所採集之尿液檢體，經基隆市警察局第一分局、第二分局分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，均呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，有該公司九十六年五月十六日、同年月十一日、同年六月十五日濫用藥物檢驗報告暨相對應之尿液檢體對照表各一件在卷可憑。
②被告於九十六年五月三日及同年六月七日為警查獲時，經警
扣得被告所有之粉末，經初步鑑驗及送法務部調查局鑑定結果，認分別含有海洛因、安非他命成分｛九十六年五月三日扣得之二包粉末，含有海洛因成分（二包驗餘後合計淨重二點六六公克，純度百分之二五點五六，純質淨重０點六八公克）；九十六年六月七日扣得之粉末一包含有海洛因成分（毛重三點五公克）、結晶體一包含有安非他命成分（毛重四點二公克）｝，有法務部調查局九十六年五月二十五日調科壹字第09623045200號鑑定書、基隆市警察局第一分局延平街派出所毒品初步鑑驗報告單、初步鑑驗照片在卷足佐，並有該三包粉末及一包結晶體扣案可稽。勾稽以觀，被告於原審之自白，核與事實相符，自堪採信。
㈡被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒
品之傾向，由法院裁定續為強制戒治，俟九十一年十月十一日始因停止戒治而經釋放出所，九十二年四月十四日停戒期滿未經撤銷，而由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年四月十六日，以九十二年度戒毒偵字第二七號為不起訴處分確定，有卷附本院被告前案紀錄表可憑。
從而，被告於施用毒品案件經強制戒治執行完畢後五年以內，故意再犯施用第一級及第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命類分別為毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，觀諸該條例第二條第二項第一款、第二款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條第二項施用第二級毒品罪；被告持有海洛因、安非他命類之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別於上開時、地，各以每日三次、每日一次之頻率，多次施用海洛因、安非他命類之犯行，係於相同地點、密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。被告自九十六年五月一日晚間八時一分起至同年六月六日晚間十一時止施用第一級毒品、自九十六年五月二日晚間八時一分起至同年六月六日晚間十時止施用第二級毒品之犯行，雖未經提起公訴（即移送原審併辦部分），然既與已起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。又被告有事實欄所載因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪、施用毒品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪、行賄罪，經本院先後判處有期徒刑七月、三年四月、五年六月、八月確定，並經定其應執行刑為有期徒刑九年，且於九十五年十一月二十二日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。是原審認被告本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之犯行，應成立集合犯之實質一罪，顯有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，雖無理由，然原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品為時已久，顯無法憑己力戒除，惟所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、九十六年五月三日扣得之二包海洛因（二包驗餘後合計淨重二點六六公克，純度百分之二五點五六，純質淨重０點六八公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至該包裝用之塑膠袋二只係為保持被告所持有之毒品避免受潮之用，乃屬供犯罪所用之物，且為被告所有，已據被告於原審供述在案，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（該二包海洛因係與包裝用之塑膠袋分別秤重，該塑膠袋顯非不可析離而須併予銷燬）。另九十六年六月七日扣得之海洛因一包（毛重三點五公克）、安非他命一包（毛重四點二公克）暨該二只無法與毒品析離之包裝用塑膠袋均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
五、至於台灣基隆地方法檢察署九十六年十月八日基檢堂篤96毒偵字第1874號函移送本院併辦部分（九十六年度他字第三五四一號）雖以被告於九十六年七月十八日下午五時許施用海洛因、安非他命，另於九十六年八月十五日下午六時許施用海洛因，以及於九十六年八月十五日下午八時二十五分許往前回溯九十六小時內之某時點施用安非他命，因認被告此部分行為亦分別涉犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌，且與上揭已起訴部分有實質上一罪之關係，移送本院併案審理。經查上開移送併辦意旨所載被告施用海洛因、安非他命之時間，與本案認定有罪之施用海洛因、安非他命類之最後犯罪時間即九十六年六月六日晚間，分別相距逾一月、二月之久，且並無積極證據足以證明移送本院併辦部分與本案有何實質上或裁判上一罪之關係，自非本院所得審究，移送本院併辦部分應退由檢察官另為適法處理，併予敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國九十七年一月二十九日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官林立華以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官廖月女中華民國97年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。