裁判字號：臺灣士林地方法院101年建字第6號民事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣士林地方法院民事判決101年度建字第6號原告允佳工程有限公司法定代理人 吳志成 訴訟代理人 羅翠慧 律師複代理人 羅筱茜 律師被告泉慶開發股份有限公司法定代理人 朱泉達 訴訟代理人 吳姿璉 律師
張芳露 上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告因承攬臺北美國學校增建—水電空調工程，於民國99年12月9日與原告就其中之風管工程簽訂工程分包契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬臺北美國學校增建之風管工程，承攬報酬為新臺幣（下同）714萬元，原告並於簽約時繳納總價10%之履約保證金714,000元予被告收執。又原告於系爭契約簽訂後，迄至100年8月間，均未收受被告簽發之開工通知，顯已逾系爭契約第25條第4項第
1款所定6個月之期間，其自得依該約定解除系爭契約，且縱認依系爭契約第6條之約定，自簽約日起即正式開工，惟其後非因可歸責於原告之事由，致無法開工達6個月時，依系爭契約第25條第4項第2款之約定，原告仍得解除系爭契約，且原告已於100年8月30日以臺北青田郵局第000647號存證信函通知被告解除系爭契約，並經被告於翌日收受，是系爭契約自已經原告合法解除。為此，爰依民法第259條第
1項第2款之規定，請求被告返還原告所繳納之履約保證金714,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告714,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約第6條第1項已明定：「乙方（即原告）必須於即日起開工」，足見兩造乃約定以系爭契約之簽約日為開工日，自無必要再由被告另行簽發開工通知。況且，被告於系爭契約簽訂後之6個月內，曾多次通知原告提出送審資料、參加收工會議、配合留套管或至工地放吊子及放樣等，亦顯有通知開工之情事，故原告主張被告有未於簽約
6個月內通知開工之情事，並據此主張解除系爭契約，顯不足採。㈡原告於100年8月30日所寄發之存證信函，已載明係依系爭契約第25條第4項第1款之約定解除契約，自不得事後改依同條項第2款之事由，主張解除系爭契約。且被告已於100年9月7日依系爭契約第25條第2項之約定，以淡水竹圍郵局字000433號存證信函通知原告解除系爭契約，並經原告收受，故系爭契約應已經被告合法解除，原告亦無從再援引系爭契約第25條第4項第1款之約定，對已不存在之契約再為解除。㈢原告於系爭契約簽訂後，未依被告通知配合留套管、放吊子、放樣等，導致被告就此部分需自行僱工或另行發包，因而支出42,500元之費用，依系爭契約第5條第7項之約定，被告應得就該費用自原告所繳之履約保證金中扣除。此外，依系爭契約第25條第2項之約定，被告亦得向原告請求給付系爭契約總金額1成即714,000元之違約金，並請求原告賠償其因另行發包所受之價差損害106萬元，是以上揭被告對原告之債權與原告所主張之回復原狀債權相抵銷之結果，被告應無需再對原告為任何給付等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告因承攬臺北美國學校增建—水電空調工程，於99年12月
9日與原告就其中風管工程部分簽訂系爭契約，約定由原告承攬臺北美國學校增建之風管工程，承攬報酬為714萬元，原告並於簽約時繳納總價10%之履約保證金714,000元予被告。
㈡原告於100年8月30日以臺北青田郵局第000647號存證信函
通知被告解除系爭契約，並請求被告於3日內返還履約保證金714,000元，經被告於翌日收受。嗣原告又於100年11月14日委託律師發函催告被告於3日內返還上開履約保證金，亦經被告於翌日收受，然被告迄今尚未返還。
㈢被告於100年9月7日以淡水竹圍郵局字000433號存證信函通知原告解除系爭契約，並經原告收受。
㈣被證三至被證七之備忘錄，原告均有收受。
㈤系爭風管工程之施工計劃書於101年3月6日始經業主審核通過。
四、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第256頁背面）：
㈠系爭契約是否業經合法解除？
1.原告主張依系爭契約第25條第4項第1款之約定，解除系爭契約，是否合法？
2.原告主張依系爭契約第25條第4項第2款之約定，解除系爭契約，是否合法？
3.被告主張依系爭契約第25條第2項之約定，解除系爭契約，是否合法？㈡被告之抵銷抗辯，是否可採？
五、本院得心證之理由：㈠系爭契約是否業經合法解除？
1.原告主張依系爭契約第25條第4項第1款之約定，解除系爭契約，是否合法？⑴查「有下列各款情事之一者，乙方（即原告）得解除契約，
如有損害，並得請求甲方賠償。1.除另有約定外，自本契約簽訂之日起，已逾6個月，甲方（即被告）仍未簽發開工通知者。」，系爭契約第25條第4項第1款固有明定（本院卷第22頁），然有關系爭工程之開工時間，實已於系爭契約第
6條第1項約定：「開工：乙方必須於即日起正式開工，並向甲方提出開工報告單。」，此有系爭契約影本1件在卷可參（本院卷第15頁），是兩造既已於前開契約條款中，明定自簽約時「即日起」開工，自堪認其等就開工時間已另有約定，而屬系爭契約第25條第4項第1款所指「另有約定」之情形，自無需再由被告另為簽發開工通知。又原告雖主張系爭契約第6條第1項所謂之「開工」，應指該契約之簽約日、始日、生效日，且如將上開約定解釋為簽約日即為開工日，將使系爭契約第25條第4項之約定形同具文云云，然觀諸系爭契約第6條第1項之內容，乃針對系爭工程「開工時間」所為之約款，則其所指之「開工」自屬系爭工程之「開工」，而非僅指系爭契約之簽約日或始日、生效日而已；又依此解釋之結果，雖使被告因兩造已約明簽約後原告即需開工，而無需再另為簽發開工通知，以致原告無從援引系爭契約第25條第4項第1款之約定，主張解除契約，然如被告通知開工後（在本件即為簽約後），因非可歸責於原告之事由，致其無法於6個月內開工時，原告仍得依系爭契約第25條第
4項第2款之約定，解除系爭契約，並無使系爭契約第25條第4項有關原告解約權之約定全部形同虛設之情事，是原告主張系爭契約縱有第6條第1項之約定，被告仍須另行簽發開工通知云云，尚非可採。
⑵況查，被告於系爭契約簽訂後，曾先後於100年5月13日、
100年5月25日發函通知原告至現場配合開孔留套管、放吊子及放樣等情，業據被告提出原告所不爭執之備忘錄影本2件為證（本院卷第55、56頁），亦堪認被告於簽約後6個月內，確有通知原告開始配合施工之情事，尚非未曾通知原告開工。至原告雖稱預留套管、放吊子及放樣等，均非原告承攬系爭工程所採用之工法，故被告上開通知並非本件風管工程之開工通知云云，然查，系爭契約第12條第1項已明定：
「甲方（即被告）與業主簽訂之契約文件（包括但不限於契約本文、工程圖樣、施工說明規範書及其他附件），均為契約之一部分，於本契約簽訂後新增者亦同。其執行之優先順序，除另有規定者從其規定外，依甲方與業主約定之順序為準，乙方（即原告）需切實照辦；其他事項如有漏載，但在技術或習慣上認為必要時，乙方仍應遵照甲方之指示辦理，不得推諉或請求加價；如有抵觸不明之處，應以甲方之解釋為準。…」，且被告與業主臺北美國學校間所定施工說明書第1.1.3施工基本規定中，亦載明：「B…承包商有責任與建築之其他有關工程之承包商相互配合，決定建築物留孔之位置、尺寸、凸凹緣、管線位置與高度、機器基座等，任何配合不當而增加工程費時，概由承包商負擔。…」，此有系爭契約及施工說明書影本各1份存卷可考（本院卷第16頁、第197頁），顯見有關預留套管等確為各承包商應負之責任，亦屬工程內容之一部分，且縱認兩造於系爭契約中並未明定原告應配合進行預留套管、放吊子及放樣等作業，然依系爭契約第12條第1項之約定，原告於被告按前述施工說明書之內容要求其配合進行相關作業時，亦有遵照其指示辦理之義務，是被告於系爭契約簽訂後，通知原告配合進行預留套管、放吊子及放樣等作業，應屬通知原告開始施工之行為甚明。再者，依泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞公司）提出之整體工程進度表所示，有關「水電消防空調工程」亦係預定自100年2月12日起，開始進行預埋套管等施工作業，此有泛亞公司101年9月5日亞發（101）總工字第294號函及所附整體工程進度表在卷可佐（本院卷第143、150頁），足徵預留套管等確屬系爭風管工程應配合進行之工程項目無誤，是原告僅以其報價單中並無此項報價，主張行預留套管、放吊子、放樣等均非屬系爭工程之範圍云云，顯非可取。
⑶綜上所述，系爭契約第6條第1項既已明定原告須於即日起
開工，且被告於簽約後6個月內，亦已通知原告配合至現場進行預留套管、放吊子、放樣等施工作業，自無該契約第25條第4項第1款所指自簽約後逾6個月仍未通知開工之情形。是原告依上開約定，主張解除系爭契約，尚有未合，應不生解除之效力。
2.原告主張依系爭契約第25條第4項第2款之約定，解除系爭契約，是否合法？⑴查原告於100年8月30日以臺北青田郵局第000647號存證信
函通知被告解除系爭契約時，其所執之解約理由為被告並未於系爭契約簽訂後6個月內，簽發開工通知，且其所引用之解約依據亦為系爭契約第25條第4項第1款之約定，此觀卷附上開存證信函之內容甚明（本院卷第26-29頁），是原告於前揭存證信函中，既係援引系爭契約第25條第4項第1款之約定解除契約，並無隻字片語提及同條項第2款之約定或相關事實，實難認其有以上開存證信函一併主張依系爭契約第25條第4項第2款約定解除契約之意思，故本院自無需審究原告以前揭存證信函解除契約時，是否符合系爭契約第25條第4項第2款所定之解約要件。
⑵另原告雖稱其得以101年10月16日提出之民事準備㈣狀暨聲
請調查證據狀，主張依系爭契約第25條第4項第2款之約定解除系爭契約云云，然查，被告已依系爭契約第25條第2項之約定，於100年9月7日以淡水竹圍郵局字000433號存證信函合法解除系爭契約（理由詳下述），是原告顯已無從於
101年10月16日就系爭業經解除之契約再為解除，則本院亦無庸審酌原告以前揭書狀主張依系爭契約第25條第4項第2款之約定解除契約，是否合法，併予說明。
3.被告主張依系爭契約第25條第2項之約定，解除系爭契約，是否合法？查系爭契約第25條第2項約定：「如乙方（即原告）有下列各項目之一事實發生時，甲方（即被告）得以書面通知乙方解約。—乙方拒絕履行本契約之全部或一部分。」，此有系爭契約影本1件在卷可稽（本院卷第22頁）。是以，原告既於100年8月30日主張依系爭契約第25條第4項第2款之約定解除契約，惟因不符上開契約條款所定之要件，而不生解除之效力，前已詳述，且自此即拒絕繼續履行系爭契約，則被告依系爭契約第25條第2項之約定，於100年9月7日以淡水竹圍郵局字000433號存證信函通知原告解除系爭契約，自屬合法有據，應生解除契約之效力。
㈡被告之抵銷抗辯，是否可採？
1.承前所述，系爭契約已經被告合法解除，則原告依民法第
259條之規定，請求被告返還其已繳納之履約保證金714,
000元，固非無據。
2.惟查，系爭契約第25條第1項約定：「凡甲方（即被告）解除本合約者，不問任何理由，乙方均同意乙次給付本合約總金額之一成作為違約金，但甲方解約非可歸責於乙方時，不在此限。」，此有卷附系爭契約影本1件可參（本院卷第22頁），是系爭契約既係經被告以原告拒絕履行契約為由合法解除，被告自得依上開約定，請求原告給付系爭契約總金額之1成即714,000元作為違約金。準此，原告雖得請求被告返還履約保證金714,000元，然因被告對原告亦有同額之違約金債權存在，並已依民法第334條第1項前段之規定主張抵銷，則原告對被告之債權自因此消滅，其請求被告返還履約保證金714,000元，即無從准許。
六、從而，原告依民法第259條第2款之規定，請求被告給付714,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述；又原告聲請傳訊證人 謝志遠 ，以證明原告並無不配合送審之情事，及需被告簽發開工通知，原告始得進場施作等，經核亦無必要，均併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年2月6日
民事第二庭法官馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年2月6日
書記官劉欣怡