裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第749號民事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決101年度訴字第749號原告 王正航 訴訟代理人 劉龍飛 律師被告 李清霖 訴訟代理人 孫天麒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國102年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第
1項前段定有明文。查兩造所簽立之「委託鋼結構工程合約書」第六條約定：「如有爭訟，應以士林地方法院為訴訟法院」，此有該合約書1份在卷可稽（見本院卷第12頁）。是本院為有管轄權之法院。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：㈠原告於民國100年12月12日與被告簽訂委託鋼結構工程合約
書（下稱系爭契約），由被告承攬原告座落於新北市○○區○○○街○○號房屋之電梯及屋頂鋼構等工程（下稱系爭工程）施作，原告並於100年12月14日交付被告新臺幣（下同）30萬元之即期支票乙紙給被告，被告旋於100年12月15日將該支票兌現具領。依系爭契約第三條約定：「本案定於民國
100年12月20日開工，自開工日起，乙方（即被告）應於60個工作日內完工...如有延誤工期，按延工每日以合約價金之千分之五為罰金。惟為天候因素，乙方應於訂定完成本合約之日起，先行針對『頂層增建工程』備料進場，待現場拆除清運後應立即搭建。」。嗣原告於100年12月27日自行點工拆除並清運完畢，依約被告應即先行搭建屋頂工程，惟原告多次電催被告進場施工，被告避不見面，僅於100年3月19日擲放與系爭工程無關之4隻鏍拴於上揭原告房屋內。又進出該社區施作工程均須為訪客資料紀錄，惟被告進出紀錄僅有100年12月29日、101年1月4日、101年1月9日及
101年3月19日等，計4次而已，足證被告根本未積極進行系爭工程之進展，且被告若有進場，亦僅聊天而已，並未備料或施作系爭工程，顯然有怠於施工故意拖延之情事。
㈡被告一再以鋼材製作、天候、土質等問題為由，拒絕履行任
何工程項目。且被告主張自開工後之工作日未逾60天工期應無理由，依交通部中央氣象局100年12月至101年3月三芝區之氣象資料，自100年12月27日至101年3月25日止，扣除國定例假日後多達22個工作天以上，其可施工日數即佔系爭契約所定期間之60日之35﹪以上，然迄今已逾100天以上被告之施工進度亦為0﹪，更遑論加計僅有極短暫小陣微雨之7日，亦可進行室內施工。
㈢因被告延遲工作，經原告多次催促仍未履行，原告乃依民法
第503條及第502條第2項之規定，認定其有顯可預見不能於限期內完成，委請律師於101年3月26日發出律師函，通知被告迄今已逾3個月仍未開工顯然早已逾工期，且未依合約第三條約定於原告拆除清運後即時進場施作，解除系爭合約。原告依法解除契約後，請求被告退還簽約款30萬元、罰款37萬9,200元（以每日罰合約價金千分之五，計算96天），以及因被告遲延工程造成原告上揭房屋嚴重積水，擴大至
1、2、3樓，損壞房屋結構與泛生牆面壁癌、電梯井土壤坍塌、房屋基杵塴裂等損害之房屋修繕費用20萬元，與原告之大姊訴外人 王攸芬 （下稱王攸芬)因被告惡意拖延無法入住原告上揭房屋，致病情惡化，嗣於101年3月7日病逝於臺北三軍總醫院，一併請求王攸芬因在外每月須支付之租金及看護費用6萬餘元（暫以3個月計，每月2萬元），為此，爰依民法第260條、第502條第2項、第503條債務不履行及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告93萬9,200元，及自101年3月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：㈠兩造所簽署之系爭契約第三條固約定：「本案訂於100年12
月20日開工，自開工日起，乙方應於60個工作日內完工」，按一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（最高法院92年台上字第444號判決參照）。而系爭工程於開工後即遇上長達9日之年假，以及近40日之陰雨（降雨量小於0.1mm未計算在內），再扣除十餘日之星期日及例假日，截至101年3月26日原告發律師函拒絕被告進場施作之日，僅經過30餘日之工作日，此點兩造之計算日數雖有不同，但皆肯認60日之工作天期限並未結束。且基於安全上之考量，下雨天不可進行銲接作業，此即為系爭契約約定第三條約定之緣故，是工作天之計算須排除下雨、颱風天，加上偶而細雨之7、8日，剩下餘30日之工作日，亦已足夠完工之用。況契約明定60個工作天內完工即可，期間工程進度多寡非為判斷被告違約與否之依據。故被告並未延誤工期，原告據此主張解除契約於法未合。再者，原告一方面主張解除契約，一方面又主張系爭契約第3條約定之效力，顯然自相矛盾。
㈡被告並非如原告所言進度為0﹪，被告101年2月間即開始
購料、鑽孔及鍍鋅等加工工作，備料支出將近40萬元，現仍將備妥之鋼料放置於新北市○○區○○里00鄰00號，且依系爭工程規格製作，無法作其他使用。嗣被告依事前與原告約定之日於101年3月26日與工作人員攜所完成之備料欲進場施作系爭工程，於工地入口處遭管理員阻擋，經多次與原告聯繫，其竟以被告已逾工期為由，阻止被告及相關人員進場施作。為確保權益，被告乃委託律師於101年3月28日寄發存證信函，定相當期限命原告允被告進場施作，惟原告置之不理，被告復於101年4月9日去函原告解除契約。若認原告所為解除契約為合法，被告既已依系爭契約第三條後段之規定著手備料（含著手備料、於工廠內將鋼構材料加工完成)，且所耗費之工料費用已逾30萬元，故被告因解除契約所受之損害，得依民法第507條之規定向原告請求損害賠償，進而與原告主張之簽約款30萬為抵銷等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於100年12月12日訂立系爭契約，約定由被告承攬原告
所有坐落新北市○○區○○○街○○號房屋之鋼結構工程等工程，工程項目詳如本院卷第13頁至第15頁所示。
㈡於兩造訂立系爭契約後，原告已依約交付面額30萬元之支票乙紙予被告，被告亦已將該支票兌現具領。
㈢系爭契約第三條約定：「本案定於民國100年12月20日開工
，自開工日起，乙方應於（即被告）60個工作日內完工，除不可抗拒之天然災害阻礙施工進度外，乙方不得藉故拖延工期，如有延誤工期，按延誤工期每日以合約價金之千分之五為罰金。惟為天候因素，乙方應於訂定完成本合約之日起，先行針對"頂層增建工程"備料進場，待現場拆除清運後應立即搭建。」。
㈣系爭工程於101年3月26日尚未完工。而原告曾於101年3
月26日委請律師寄發存證信函，通知被告，因被告未依約開工，顯已逾工期甚久，工程進度為0%，且故意拖延不履行合約內之任何工程事項，延宕至今已達96天之久為由而解除契爭契約，並請求被告給付93萬9,200元等語，被告確有收受該存證信函。
四、本件爭點，經兩造合意限縮為㈠原告於101年3月26日以律師函解除系爭工程契約是否合法
？（亦即被告是否有原告主張延誤工期60天、或未備料進場施工，有顯可預見不能於工期即60天工作天內完成之情形？）㈡若原告解除契約為合法，被告應賠償原告之損害賠償金額為
若干？
五、本院判斷如下：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第五百零二條第二項或第五百零三條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（最高法院77年台上字第1961號判決要旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條第2項、第503條分別定有明文。
㈡依兩造所簽立之系爭合約書第三條規定：「本案定於民國10
0年12月20日開工，自開工日起，乙方應於（即被告）60個工作日內完工，除不可抗拒之天然災害阻礙施工進度外，乙方不得藉故拖延工期，如有延誤工期，按延工每日以合約價金之千分之五為罰金。惟為天候因素，乙方應於訂定完成本合約之日起，先行針對"頂層增建工程"備料進場，待現場拆除清運後應立即搭建。」。此有契約書1份在卷可稽。觀諸上揭兩造所訂立之契約書內容就工作天之計算並未為約定。而證人 鄭國樑 到庭證述：「（法官問：被告與原告簽約受託承攬鋼構工程，施工期間多久？）我記得是60個工作天。」、「（法官問：工作天如何計算？）下雨天跟假日都不算，下雨天怎麼認定不太清楚，不過法定有一定說法。下雨的話，就看工程的內容，如果是鐵工的話，因為有濕度，所以沒辦法點焊，因此無法施工。」等語明確。而系爭工程項目，參以原告所提出系爭工程合約書及附件（本院卷第10頁至第15頁），其中頂層增建工程鋼結構等工程，有須於室外施工之工程，且需以電焊焊接，足認被告抗辯系爭工程會因下雨天而無法施工等語，堪足採信。
㈢關於工作天之計算，除當事人有約定，應依約定辦理外，應
酙酌工作內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形，並扣除下雨天、例假日、民俗國定假日後決定之。而所謂「下雨天」，依一般慣例，若每小時累積雨量超過0.1公厘以上即屬之，但不包括17時後之落雨。又所謂「上午」指每日八時十二時，而「下午」指每日十三時至十七時。再者「下雨天，如整天下雨固無論；即如上午下雨，下午不下雨，依一般慣例，亦足影響工人起工及施工現場之調度，亦不應計入工作天。」、「工作天不僅指室外工作，習慣上亦有兼指室內工作者（即縱為室內工作，雨天應扣除）。」、「某些特殊工程如水溝、產業道路等需經特殊準備或有特殊材料，需調度工人，則每有下雨，應扣除整個工作天。」、「工作天是否下雨，得參照氣象台測候站之紀錄、地方水利局之天候紀錄、工地現場之工作進度日報紀錄定之。」（司法院司法業務研究會第一期之研討結論參照）。足認被告抗辯下雨天、國定假日應自工作天扣除，尚屬有據。又系爭契約，並無事先約定多少雨量方能扣除，原告又未能舉證證明多少雨量方能定義為「工程上之下雨天」。然依原告所提出之中央氣象局新北市三芝區自100年12月至101年3月31日止之逐時氣象資料降水量表顯示（本院卷第108頁至第111頁）：
⒈自100年12月20日起至同年12月31日止計12天。於12月20
日、12月21日、12月22日下午、12月23日上午、12月27日、12月29日、12月30日之每小時雨量超過0.1公厘，為下雨天，則為非工作天（若上午8時至12時下雨超過0.1公厘即使下午未下雨仍計入一天下雨天，若下午13時至17時下雨超過1公厘，只算0.5日雨天，以下亦如同此計算方式），計下雨天6.5天。則此段期間未下雨或雨量未達0.
1公厘計5.5天（含12月24日、31日為週六、12月25日為週日）。
⒉自101年1月1日起至101年1月31日止計31天，先扣除
元旦假期、除夕及農曆春節假期計10天（即扣除101年1月1日、1月21日起至同年1月29日止）。此段期間其餘21天之日期，每小時雨量超過0.1公厘者為1月3日下午、1月4日上午、1月5日、1月6日、1月7日、1月
8日、1月9日、1月12日上午、1月13日、1月15日、
1月16日上午、1月20日、1月31日上午，計下雨天12.5天，亦為非工作天。故101年1月1日起至101年1月31日止，扣除上揭下雨天12.5天、元旦、除夕及春節假日10天，非下雨天有8.5日（含1月14日為週六）。⒊自101年2月1日起至2月29日止計29日，每小時雨量超
過0.1公厘之日期為2月1日下午、2月2日、2月3日、2月4日上午、2月7日、2月8日下午、2月9日、
2月11日、2月14日下午、2月15日、2月16日、2月17日、2月19日下午、2月23日、2月24日上午、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日（228紀念日且為國定假日），計17天下雨天，為非工作天。其餘非下雨天計12日（含2月18日為週六，2月5日、12日、19日上午為週日）。
⒋自101年3月1日起至101年3月26日止計26日。惟因被
告抗辯其於3月26日欲至原告上揭處所施工遭阻拒而無法進入施工等情，業據證人鄭國樑、 陳國興 、 黃忠榮 證述明確（見本院101年8月21日言詞辯論筆錄），則3月26日乃不可歸責於被告之事由而未進場施工，故該日並不能算入工作天。此段期間雨量超過0.1公厘之日期為3月3日下午、3月4日上午、3月7日、3月8日、3月9日、
3月12日下午、3月13日、3月14日、3月19日、3月20日、3月24日上午，計下雨天10天。該段期間扣除上揭下雨天10天及3月26日無法進入施工1天，非下雨天則計為15天（且其中含3月10日、17日為週六，3月11日、18日、25日為週日）。
⒌綜上，可知自兩造系爭契約約定之開工日即100年12月20
日起至101年3月26日止，依上揭方式扣除下雨天及元旦、除夕、農曆春節假日、及3月26日1天後，非下雨天計為41天（5.5+8.5+12+15=41），而此41天並未扣除未下雨之週休二日即週六及週日之天數（週六有6天、週日有7天）。又依前揭氣象資料顯示，上揭認定為下雨天之每小時累積雨量不僅超過0.1公厘，甚且均超過0.5公厘。則自兩造約定100年12月20日開工起至101年3月26日止，所約定60天工作天尚未屆滿，原告於101年3月26日原告發函表示解除契約時，被告並無逾約定之60天工作天。再按承攬係以一定工作之完成為目的之契約，至於應以何種方法完成工作，則為承攬人之權利。除非承攬人依約負有依一定方法完成一定工作之義務，否則承攬人有權自行選擇完成工作之方法；定作人對於如何完成契約約定之工作，並無任何干預之權利（臺灣高等法院98年度建上更㈠字第3號判決要旨參照）。參以本件兩造間系爭契約並無施工工程進度表之約定，此為兩造所不爭執，則被告若能於約定期限內即60工作天如期完工，當無所謂之違約或遲誤工期之虞。
⒍原告主張被告未備料進場施工，施工進度為0%，顯見被告
不能如期完工云云，為被告所否認。被告雖提出估價單、出貨單、收據、銷售暨收款證明等件影本（本院卷第143至151頁）欲證明其確有購料及請人加工材料等情，惟原告否認該等單據之真正、及與系爭工程之關連性，且被告聲請傳喚之證人陳國興證稱：材料是被告去買的，不知道跟誰買等語綦詳。故被告之舉證尚不足以證明上揭其所提出之單據為真正，且係與系爭工程有關之支出乙節。但證人鄭國樑證述：「（法官問：系爭工程被告有無點工進場施作？）那時原告請人拆除現場後，因為陸續下雨，所以原告有要求我們去做臨時的防漏處理，當時我有去，也是被告施作的。之後陸續也有進場，進去做一些丈量，定料只有基礎螺絲到現場。那時因為天氣不好判斷，有時候因為台北出發是好天氣，到三芝卻下雨，就只好折返。一般依照工程的計算，如果有好天氣的話，大概15天就可以組裝完成」等語明確。且證人鄭國樑尚證稱：被告承攬系爭工程，實際進場前要跟工廠定料、備料，以及需依業主要求事先加工，準備工作也算在工期內，101年3月26日尚未超過工期，這樣的工程一般3、4位進場即可，當天被告帶了大概3、4個人等語綦詳。又證人黃忠榮證稱：我是被告的班底，他有找我去，我也有去過現場，大概去了
3、4次，我於新曆年前沒有去過、農曆年前好像有去過
1次、農曆年後1次去蓋窗戶的帆布、又有1次是進電梯的基礎料、還有1次到門口守衛不讓我們進去，時間不記得了，我們那次是要去施工。本件工程基礎的大部分都好了，材料是我們定鋼料，鍍鋅給人家加工、其他的我們回工廠切割，料放在工廠，就是我們工作的新北市林口區瑞平國小旁邊的工地，後來因為原告說我們施工期間過了，不讓我們進去等語明確。復證人陳國興證稱：我們有準備材料，我跟黃忠榮有做加工，但沒有實際計算花了多少時間。被告有購買材料，但我不知道他自何處購買。本院卷第98頁至100頁是電梯的骨架，與本件有關等語綦詳。堪認被告確有備料進場，且依證人鄭國樑證述：如果好天氣，15天就可組裝完成，故只需再15天工作天（即非下雨天）即可組裝完成。則原告主張被告有遲誤工期60天工作天、或未備料進場、工程進度為0%，有顯可預知於工作期間內無法完成云云．顯不足採信。從而，原告主張其於101年3月26日解除契約，乃於法不合。
㈣綜上所述，原告解除契約既為不合法，原告主張於其合法解
除契約後，依民法第260條、第502條、第503條之債務不履行、不當得利等法律關係，請求被告給付93萬9,200元，及自101年3月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年2月6日
民事第二庭法官陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年2月6日
書記官卓怡芳