臺灣高等法院95年度重上字第101號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第101號民事判決

裁判日期：民國95年06月27日

裁判案由：返還買賣價金等

臺灣高等法院民事判決95年度重上字第101號上訴人鋐福有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林亦書 律師複代理人 李富湧 律師被上訴人進昌製衣股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 趙國生 律師複代理人 謝尚修 律師當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國94年12月30日台灣台北地方法院94年度重訴字第230號第一審判決提起上訴，於本院並為訴之追加，本院於95年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰柒拾玖萬貳仟零壹拾壹元及自九十三年十二月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣玖拾叁萬元為被上訴人供擔保後得為假執行，但被上訴人以新台幣貳佰柒拾玖萬貳仟零壹拾壹元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
其餘追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。追加之訴部分訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按民事訴訟法第446條第1項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」按所謂「請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及証據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者。」查本件上訴人於原審係主張被上訴人違約轉賣，可歸責於被上訴人事由致給付不能，其依法解除契約請求被上訴人返還所交付之價金300萬元及賠償因被上訴人違約造成上訴人之損害300萬元，於本院則並追加主張縱認被上訴人已經依法解約在先為有理由，被上訴人所受損失未達300萬元，不得將上訴人所交付之300萬元全部轉為違約金沒收，仍應將餘額返還，顯係與其於原審所提起之訴訟，為不同之法律關係，屬於訴之追加，但因二者均係主張辦理本件同一買賣契約移轉手續之代書為何人之使用人，未繳交印花稅為可歸責於何人之事由，何造解約合法，訴訟上之基礎事實同一，是依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之規定，上訴人所為訴之追加，程序合法，應予准許。
二、上訴人主張略以：兩造於民國93年11月17日締結不動產買賣契約書，由上訴人以新臺幣（下同）6232萬元買受被上訴人所有台南市○區○○段第1018、1018-1、1018-2、1019、1020、1021、1021-1、1021-2、1022、1068、1070、1071等地號土地及坐落其上門牌號碼為台南市○○區○○路４段16號建物（下稱系爭不動產），上訴人並於簽約日交付第１次價款300萬元支票，並經兌現。按被上訴人既為系爭不動產出賣人，性質上自負有請領產權移轉登記所需稅單之義務，此不因契約約定上訴人須負擔契稅、印花稅及給付代書費用而免除上訴人之義務，惟嗣被上訴人竟未指示其委任辦理產權移轉事宜之代書 李順興 提示稅單予上訴人，致上訴人無法如期繳納前開稅款，被上訴人自已違反兩造契約第2條第2項約定。又上訴人對代書李順興並無指揮監督權，李順興實非上訴人之使用人。再者，本件買賣須繳納之印花稅額為６萬2320元，實難以黏貼印花稅票於契約書之方式辦理，實務上均申領稅單繳納。又系爭契約第2條第2款有關第２次付款期限之約定僅屬清償期約定，並非停止條件，況上訴人遲誤前開付款期限亦係因被上訴人前開行為所致，上訴人實非有以不正當行為阻止條件成就或期限屆至之情事。又被上訴人既遲不領取稅單供上訴人繳納，實難謂第２次付款期限確已屆至，被上訴人以上訴人未給付第2、3期款而主張解約，顯屬不合。縱認兩造約定之付款期限已屆至，惟被上訴人既遲未申領稅單，上訴人自得主張同時履行抗辯，而拒絕給付第
2、3期款。又上訴人於93年12月13日存證信函即已表示行使同時履行抗辯權之意，自於該日起生抗辯效力。再者，上訴人並於93年12月13日存證信函中催告被上訴人出面處理違約事宜，惟被上訴人均置之不理，並於94年1月間將系爭不動產出售及移轉登記予他人，則系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，爰以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依系爭契約第10條約定及民法第226條、第256條、第259條第1、2款規定請求被上訴人返還已交付之買賣價金300萬元本息，並給付300萬元違約金本息。又提起追加之訴主張縱認被上訴人之解約合法生效，上訴人之上訴無理由，惟被上訴人所受損害顯低於兩造約定之違約金，故被上訴人將上訴人已給付之300萬元全部沒收作為違約金，亦有違公平，應將300萬元本息返還等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600萬元，及其中300萬元自93年11月24日起、其中300萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。並追加聲明被上訴人應給付上訴人300萬元及自93年11月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息暨願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造契約固約定土地增值稅由被上訴人負擔，但亦約定印花稅及契稅由上訴人負擔，按本件印花稅款高達6萬餘元，依民法第545條規定及業界慣例，上訴人應先交付印花稅款，再由代書請領稅單繳納，惟因上訴人遲未交付，代書始未請領稅單，致無法核定土地增值稅，使兩造契約第2條約定之第2次付款期限無從確定，上訴人實係以不正當行為阻止前開清償期確定，類推適用民法第101條第1項規定，系爭契約之第2次付款期限應視為93年11月30日之後3日即同年12月3日屆至。又係上訴人給付李順興代書費，李順興就繳納印花稅事宜亦係向上訴人報告處理進度，足見李順興為上訴人所委任。再被上訴人辦理系爭不動產移轉過戶之文件均係交由李順興保管，故於李順興於93年12月9日表示不辦理移轉手續後才將所保管之前開權狀返還被上訴人，難謂據此認定李順興為被上訴人所委任。又系爭契約已明定第3次付款期限為93年12月7日，上訴人未按時給付價金，被上訴人並於93年12月8日及15日函催上訴人於同月20日前履行，否則即解除契約及沒收已繳之價金，被上訴人並收受前開通知，惟屆期仍未履行，被上訴人自可解除契約。兩造契約既經被上訴人解除，上訴人嗣提起本訴主張被上訴人給付不能而解除契約，自屬無據。再者，印花稅本須先於契稅及增值稅而繳交，上訴人自不得本此主張同時履行抗辯權。況上訴人係至95年5月17日始提出前開抗辯，惟於其主張前既已發生遲延責任，被上訴人自仍得於催告履行後解除契約。又被上訴人將系爭不動產轉售第三人 陳俊宏 ，因此跌價虧損合計其他損失已逾300萬元，本件沒收已繳價金300萬元充為違約金實無過高等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年11月17日就系爭不動產締結不動產買賣契約，買
賣價金為6232萬元。上訴人並於締約當日依系爭契約第2條第1項之約定，交付被上訴人面額300萬元之支票，被上訴人並已於93年11月24日兌領完畢。
㈡上訴人迄今均未給付被上訴人第2期款項（給付時間依第2條
第2項約定為「於93年11月30日土地增值稅、契稅稅單核發後3天內甲方給付乙方」）1800萬元及第3期款項（給付時間依第2條第3項約定為「93年12月7日」）566萬元。
㈢兩造締約後，代書李順興並未以代理人名義至台南市稅捐稽
徵處安南分處，就系爭不動產申請開立印花稅繳款書等事項。
㈣被上訴人曾寄發台北34支郵局93年12月8日第2001號、93年
12月15日第2075號存證信函通知上訴人付款；上訴人則以台北151支郵局93年12月13日第900號存證信函稱係被上訴人違約而拒絕付款。
五、本件兩造爭點為：㈠未請領印花稅為可歸責於何造之事由？㈡上訴人未給付被上訴人第２期款項1800萬元及第３期款項
566萬元，被上訴人可否解除系爭契約？㈢上訴人請求被上訴人給付600萬元，有無理由？若被上訴人解約合法則沒收300萬元違約金是否過高？茲就兩造爭點分述如下：
六、未請領印花稅單係可歸責於上訴人之事由：上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人指定之代書李順興未向稅捐機關申請開立印花稅繳款書，致其未能確定稅額提交上訴人繳付，被上訴人應該承擔此違約責任；被上訴人則抗辯係上訴人之延誤，應由上訴人負責云云。經查：
㈠被上訴人雖否認李順興係受其委託擔任本件交易之代書職務
。然按，證人 張茂林 （原任職於上訴人處，曾參與本件交易之締結，現已離職）已證實因上訴人就首期款項係開具一張一星期的支票，所以被上訴人董事長等人要求由伊等找來代書李順興辦理本件過戶事宜等語（見原審卷第114頁筆錄）。又應上訴人之邀於締約當時在場之證人 趙應康 亦為相同之陳述（見原審卷第98頁筆錄）。再證人李順興亦自 陳伊 係經由訴外人 林佳樺 之請託至現場擔任本件交易之代書事務，因林佳樺前曾在被上訴人處工作，且伊以前亦曾為被上訴人處理過代書事務等語（見原審卷第157至159頁筆錄）。足證代書李順興於兩造締約當日到場之原因，確係由被上訴人找來擔任處理本件交易手續之代書無疑。再系爭契約書第4條第3項約明就本件交易情節所需支出之代書費雖約定「‧‧均歸甲方（即上訴人）自理」等語，而證人李順興亦證實本件代書費用應由上訴人負擔，惟事後未請領云云。然按民法第348條第1項規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」本件係由被上訴人出售系爭土地，辦理系爭土地所有權之移轉為被上訴人之義務，則代書李順興既係由被上訴人找來辦理移轉登記事宜，應認為係被上訴人之使用人，至於代書費用之負擔僅係契約當事人間費用分擔之約定，縱然約定由上訴人負擔，仍不影響李順興係為被上訴人履行義務之地位，即不改變其為被上訴人意思履行債務之性質。
㈡惟按印花稅法第7條第4款已經明定印花稅稅率「典賣、讓受
及分割不動產契據：每件按金額千分之一，由立約或立據人貼印花稅票。」依一般土地買賣實務，印花稅本應由買受人負擔，本件契約書第4條第3項亦約定就本件交易所需支出之印花稅歸上訴人負擔，有不動產買賣契約書可參（見原審卷第10頁），則上訴人本應依據本件兩造買賣系爭不動產之價額6232萬元，依千分之一計算應繳交之印花稅額，自行黏貼印花稅票，以完成繳交印花稅之義務。又縱然因為本件印花稅金額高達6萬餘元，黏貼印花稅票有所不便，而以申請開立印花稅款繳款書之方式為之，申領印花稅繳款書仍應由上訴人為之，代書李順興僅是配合辦理。經查證人李順興證稱「（根據合約所載，辦理印花稅應向主管機關申請收據，誰該通知你去辦理？）買方，是原告（指上訴人）公司」「我在93年11月26日有跟原告公司的 張茂霖 （查應為"林"）先生聯絡，我有留一個帳號給他，請他匯款給我，我才可以去辦理」「（張茂林有無告知請款要提出書面，由他向公司提出申請？）那是之後的事情，是約12月9日之前，大概1個星期左右，他要我書面提出申請，當時已過了11月30日，原告公司要付第2期款的時間以後」「我認為我告訴他（按指上訴人，下同）帳戶，他就會把款匯進來。我26日去用印後，29日有再跟張茂林講匯款的事情，而且我在11月26日過後的1個星期日，即12月初左右，我還跟趙代書聯絡過，請他們趕快匯款，我好去台南1次辦理請領單據及繳款事宜」「原告公司人員張茂林與我聯絡時，也只說要我寫書面申請好請款」「（向原告預付7萬元的印花稅時，有無明確談到應繳稅額多少？）我有談到7萬元總數，因稅款6萬多元，取總數」等語（見原審卷第158頁筆錄）。證人張茂林亦結證稱「（請問證人李順興代書有無向原告公司請款7萬元印花稅費？）曾經於‧‧‧口頭向我說，但都沒有提出書面，因我只是公司職員」「（你聽到李順興代書口頭請款時有無向上級陳報？）我聽到後，有要求他以書面提出，以了解正確之請款金額，以便利公司辦理」等語（見原審卷第114頁筆錄），互核相符。證人即當時應上訴人要求在場之趙應康亦不否認曾於兩造締約後約2、3個星期左右應上訴人要求與證人李順興以電話聯絡查詢進度乙情（見原審卷第99頁筆錄）。足見證人李順興於前述締約後，就其應該向稅捐機關申領印花稅繳款書等事務，曾向上訴人陳報印花稅及其他費用之金額，並待上訴人指示，因上訴人遲未處理，致造成延誤。綜上，證人李順興依前所述雖為被上訴人指定辦理本件交易代書事務之使用人，惟上訴人應繳交印花稅，貼印花稅票或以申請開立印花稅繳款書方式為之，繳交印花稅款係上訴人之義務，上訴人於李順興通知應繳交之數額後，拒不依約辦理繳交事宜，且提出原先所未約定應以書面向其公司提出申請之方式，事後附加原未約定之限制，因而李順興未提出書面申請，致上訴人未繳交印花稅款，係可歸責於上訴人之事由所致，與被上訴人無涉。況以書面向上訴人公司申請印花稅款之支出，乃上訴人公司內部之規定，上訴人自己必須完成相關流程，何得課責被上訴人使用人之代書李順興，是因未完成該流程致不能申辦印花稅款之繳納，亦應歸責於上訴人。次按「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。本件被上訴人對於李順興就申請印花稅繳款書之開立情事既有適當之證明，上訴人雖另主張代書李順興不遵照上訴人依書面申請印花稅款之流程，係因勾串被上訴人所致云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能就此舉證以實其說，是其就此部分陳述亦難採信。
七、上訴人未給付第2期款項1800萬元及第3期款項566萬元，被上訴人得解除系爭契約：
㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。」民法第98條定有明文。又按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第28號判例意旨參照）。查系爭契約第2條第2項約定「於93年11月30日土地增值稅、契稅核發後3天內甲方給付乙方新臺幣1800萬元整」所約定之日期為何，兩造雖有爭執，惟經審酌系爭契約第2條第2項既為本件交易第2次付款之期限，而第2條第3項復載明「於民國93年12月7日甲方（上訴人）應給付乙方（被上訴人）新台幣566萬元整」為系爭交易之第3次付款期限，可證第2條第2項所載第2期款之付款期限，應係於給付第3期款項93年12月7日前之特定時間，始符兩造真意。查證人即同為執業代書之証人趙應康、李順興已述証申請印花稅總繳單為期僅須1星期即可完成等語在卷（見原審卷第99頁、第106頁）。又揆諸本件擬定系爭契約之證人李順興復結證稱：事後雖經張茂林告以應向上訴人提出書面申請印花稅款，但伊認為當時已過了11月30日，上訴人公司要付第2期款的時間以後，所以沒有提出書面申請印花稅款等語，已如前述，則兩造訂約真意係93年11月17日訂約，預估最遲在93年11月30日以前可取得增值稅及契稅稅單，而上訴人至遲需於93年11月30日後之３日內，即93年12月3日之前給付被上訴人1800萬元，如此方能與同條第3項所載之93年12月7日上訴人應該繳納第3期款項之付款期限比對相符，並符誠信。
㈡次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法254條亦定有明文。本件兩造於締結系爭契約時即已約定需於93年11月30日以前取得稅捐機關所核發之土地增值稅及契稅等繳款書，上訴人至遲應在93年12月3日前如數給付第2期款1800萬元，但因可歸責於上訴人事由未完成繳交印花稅之義務，造成土地增值稅繳款書及契稅無法於93年11月30日以前核定，則依系爭契約第2條第2項所載之付款期限，93年12月3日係最後之期限，縱未於前揭時間以前辦妥申請開立印花稅、契稅、土地增值稅繳款書等事務，上訴人仍負有於93年12月30日前交付該第2期款之義務。再買賣契約第2條第2項後段雖記載「雙方會同繳納土地增值稅、契稅」等語，即該第2次款乃供兩造會同繳納土地增值稅及契稅之用，惟仍應由上訴人如數給付，其未依約定給付，仍無法否定其違約之事實，況從若上訴人給付經被上訴人收受後不作為繳納土地增值稅及契稅之用，上訴人本可主張被上訴人違約而依法主張權利，不得於未給付之前據為拒絕給付之理由。又系爭契約第2條第3項更載明上訴人需在93年12月7日給付被上訴人第3期款項566萬元，且為確定之期限。乃上訴人自前揭時間起，未依約給付前揭第2期、第3期款項，為其所不爭執，依民法第229條第1項之約定，於期限屆滿時即已因違約而生有給付遲延之情事。被上訴人依系爭契約第10條前段「本約簽訂後，倘甲方（上訴人）不買或違反本契約各條款不履行義務時或給付或違反本契約各條款不履行義務時或給付不能或不為給付，經乙方（被上訴人）定期催告仍不給付時，甲方願將已付價金全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並同時解除本約，甲方並應負賠償責任」之約定內容，認上訴人未於93年11月30日給付第2期款項，又未於93年12月7日給付第3期款項，給付已有遲延，被上訴人先於93年12月8日表明限期5日催請上訴人給付，否則將依系爭契約第10條約定處理之意旨，乃上訴人於收受前揭存證信函後並未給付價款，反而於93年12月13日以台北151支郵局第900號存證信函通知被上訴人謂本件乃被上訴人違約而非伊之疏失而不付款云云，顯已無意給付上開價款之意，被上訴人再於同月15日去函限期於93年12月20日前依前述約款履行給付前開價金之義務，否則逾期將依系爭契約第10條之約定解除契約沒收價款，而上訴人已於93年12月16日收受前述存證信函等情，業據提出與所述相符之前揭台北34支郵局第2001號及第2075號存證信函（函送達回執）為憑（見原審卷第49、51頁），自堪信為真正。則上訴人既又未依約遵期履行給付前述價款之義務，依系爭契約之約定，上訴人已屬違約。要之，被上訴人既已對上訴人定期催告履約，並表明逾期不履行即依前揭系爭契約第10條之約定解除兩造系爭契約並沒收價金之意旨，則兩造系爭契約因上訴人違約而已於93年12月20日發生解約之效果，堪予認定。因此被上訴人主張：其依前揭約定，解除系爭契約，實屬有據。
㈢上訴人雖以被上訴人遲未能依第２期款所定請領契稅、土地
增值稅稅單，以憑辦理產權移轉登記，從而其行使同時履行抗辯權，不給付第2、3期款並無違約云云。惟查上訴人據以主張曾行使同時履行抗辯之存證信函僅表示「惟時迄今，台端並未依前揭契約書第2條第2款之約定應提供本約不動產移轉申報土地增值稅，核定繳款書與本公司以俾便繳納稅賦…台端居心故意顯已侵害到本公司之權益頗鉅， 希台端 等於接獲本信函後，迅即予本公司處理完善，否則一屆期日，本公司除依法訴追台端應處之刑責及併案申請限制登記外，並向台端附帶求償因上揭與台端所簽訂不動產買賣契約書後致本公司已支付之一切相關不動產建築規劃、融資估價等必要費用之1倍，為免訟累，期盼台端幸勿自誤為禱。」等語，有台北151支郵局第900號存證信函可考（見原審卷第15頁），綜觀全文，上訴人僅表示將依法訴追被上訴人之民刑事責任，並無對遲延給付第2、3期款之事主張「同時履行抗辯」，已不能認定上訴人曾為同時履行抗辯。又按民法第264條同時履行抗辯權係就雙務債務所為之規定，成立要件之一更需當事人之一方無先為給付之義務。查本件系爭買賣契約上訴人負給付價金之義務，被上訴人則負移轉系爭土地之義務，稅單之核定並非兩造雙務契約之主要義務，亦非給付價金或移轉登記時附帶須併行之義務，亦非附隨義務，僅係完成義務所必須履行之前提行為，原不得以之作為同時履行抗辯之事由。況縱認此為附隨義務，因土地移轉過戶之程序，必須先繳納印花稅款，才能再持印花稅繳款證明書辦理請領契稅、土地增值稅稅單，此為兩造所不爭執，準此，繳納印花稅應由上訴人首先為之，本件因可歸責上訴人事由竟未為之，致無從請領契稅、增值稅稅單以辦理產權移轉登記，上訴人對此遲延既可歸責，自不得於應給付第2、3期款時再行主張同時履行抗辯。
八、上訴人請求被上訴人給付600萬元無理由，但被上訴人解約後沒收300萬元違約金過高，於扣抵後餘額仍應返還：
㈠按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金」，民法第251條著有明文；又民法第252條立法理由亦明揭「違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時．．．得由法院減至相當數額，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。再按「約定之違約金如過高者，法院依民法第252條之規定固得減至相當之數額，然是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準」「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院51年台上字第19號、55年台上字第2727號判例意旨參照）。
㈡查前述兩造系爭契約第10條雖約定「本約簽訂後，倘甲方（
上訴人）不買或違反本契約各條款不履行義務時或給付或違反本契約各條款不履行義務時或給付不能或不為給付，經乙方（被上訴人）定期催告仍不給付時，甲方願將已付價金全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並同時解除本約，甲方並應負賠償責任」等語，有不動產買賣契約書可參。經核其性質為損害賠償額預定性之違約金，為兩造所不爭執，審酌本件上訴人於訂約時已經交付第1期款300萬元，已為一部履行，自應為酌減。又被上訴人係於93年12月15日去函限期上訴人於93年12月20日前依前述約款履行給付第2、3期價金之義務，逾期即依系爭契約第10條之約定解除契約，有前述被上訴人台北34支郵局第2075號存證信函及送達回執為憑（見原審卷第51、52頁）。被上訴人雖主張於上訴人違約其因而解除系爭契約後，將系爭不動產轉售他人只得賣價6028萬3614元，受有203萬6386元之利益減損。惟查該買賣之真正，已為上訴人所否認，被上訴人雖稱係先信託登記訴外人王昆同名義再轉售云云，惟並未舉證證明。況縱所辯屬實，參酌其所稱轉賣訴外人陳俊宏之不動產買賣契約書及土地登記謄本（見原審卷第18頁、本院卷第71頁），契約係於94年1月1日訂立，均在其93年12月20日解除本件系爭買賣契約之後，因解約後系爭不動產可能漲價，亦可能跌價，均係市場行情自然漲跌，被上訴人並未證明於93年12月20日解約時，已因上訴人違約而受有上揭損害，其更稱：被上訴人與新買主陳俊宏早在與鋐福公司簽約前即有聯繫洽談土地買賣事宜，惟因鋐福公司願意支付較高之價金始作罷等語（見本院卷第102頁言詞辯論意旨狀），則被上訴人將系爭土地出售上訴人之前與陳俊宏商談之價格已然低於本件賣價6232萬元，系爭土地於上訴人違約期間價格並無大幅漲跌現象，縱然解約後跌價，亦契約關係消滅後所生之損害，與上訴人違約無關，非因上訴人違約所造成之損害，不得計算為違約金額之考量。本院審酌本件不動產買賣契約書所載，上訴人應於93年12月3日交付第2期款1800萬元，於93年12月7日交付第3期款566萬元，至93年12月20日解約日止分別經過17日及13日（12月3日至20日有17日，12月7日至20日有13日），按現在低利率之行情，本院認以法定最高利率週年利率百分之二十計算違約金，已經足以達到填補本件預定上訴人未依約付款造成被上訴人未能得款週轉造成損害之目的，依此計算上訴人未依約交付第２期買賣價金之違約罰應為16萬7671元（計算式為：00000000×20%×17÷365=167671.23小數點以下四捨五入），上訴人未依約交付第３期買賣價金之違約罰應為４萬0318元（計算式為：0000000×20%×13÷365=40317.80小數點以下四捨五入），合計違約金應以20萬7989元（計算式為：167671+40318=207989）為適當。則上訴人未能遵期履行全部債務，致被上訴人未能享有如期取得價金喪失及時收取價金週轉之損害為20萬7989元，以此計算該違約金有過高之情事，依此審酌結果，上訴人所交付300萬元扣抵違約金後其餘279萬2011元（0000000-000000=0000000）應予返還。
九、綜上所述，本件因上訴人違約在先，本件系爭契約於93年12月20日即經被上訴人合法解除，則兩造契約已經不存在，故被上訴人要無所謂給付不能之情事。是以上訴人再以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，自非合法。上訴人主張被上訴人出售並移轉系爭不動產予第三人陳俊宏，故有給付不能之違約事由，而主張解除契約，並訴請被上訴人返還已經給付之價金300萬元、並給付同額之違約金300萬元，合計600萬元，及就前述返還價金部分自被上訴人受領時即93年11月24日起、另違約金部分自訴狀繕本送達之翌日（按即94年2月22日）起算之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟上訴人於本院提起追加之訴主張其縱然違約，認被上訴人解約合法，亦不得扣減全部已經交付之300萬元充為違約金，為可採信，經審酌違約金以20萬7989元計算為適當，則上訴人訴請其餘279萬2011元及自93年12月21日即解約翌日起算，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰定相當擔保金額准許之；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後認為與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年6月27日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第２項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月28日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。