最高法院110年度台上字第4629號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4629號刑事判決

裁判日期：民國110年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第4629號上訴人 康家瑋 選任辯護人 葉慶媛 律師上訴人 連翊銓 選任辯護人 王淑琍 律師上訴人 連展暉
葉祥麒 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月14日第二審判決（108年度上訴字第3531號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13249號，107年度偵字第13950號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人康家瑋、連翊銓、連展暉、葉祥麒（下稱上訴人等4人）有其事實欄所載販賣第三級毒品（即含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、 芬納西泮 等第三級毒品之粉末包，下稱第三級毒品）未遂之犯行明確，因而撤銷第一審關於康家瑋之科刑判決、關於連翊銓、連展暉、葉祥麒之無罪判決，改判論處上訴人等4人共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂各罪刑，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。
二、上訴理由略以：㈠康家瑋部分：原判決附表（下稱附表）二所示康家瑋手機通
訊軟體對話譯文，為警員製作之審判外書面陳述，原則上無證據能力，原審辯護人於原審已爭執偵查報告編號8屬傳聞證據，編號11至18係違法取得之證物，依刑事訴訟法第158條之4之規定並無證據能力，原判決認均有證據能力，並未說明理由，違反證據法則。原判決理由認檢察官並未舉出任何人向上訴人等4人購買毒品，卻又逕認康家瑋已著手尋找買主，應該當販賣未遂罪，其判決理由矛盾，並有判決理由不備、認定事實未依證據之瑕疵，又康家瑋遭查扣之咖啡包雖達1086包，惟係供其自身使用，如無法確知每人施用咖啡包毒品之最大用量，無法排除其供述為真之可能性，依罪疑唯輕原則，應為有利康家瑋之認定，況康家瑋所辯雖屬虛偽，尚須有補強證據佐證其交付毒品咖啡包予其餘上訴人代為銷售，原判決徒以譯文內容為證，自難滿足嚴格證明之要求，所適用之證據法則自有違誤。
㈡連翊銓部分：原判決就連翊銓與康家瑋於何時、何地謀議販
賣第三級毒品，並無隻字片語，判決理由不備，康家瑋於第一審並供稱本件扣案之毒品均為其所有，其他被告均不知其有上開扣案毒品，又連翊銓與康家瑋雖有附表二之對話譯文，但無從證明該等對話與毒品交易有涉，且不在起訴範圍內，更與本件犯行無關，並無積極證據可認連翊銓與康家瑋具有犯意聯絡，原判決認事用法違背法令。
㈢連展暉部分：連展暉對康家瑋購買扣案之毒品並不知情，原
判決並未敘明連展暉與康家瑋具有犯意聯絡之依據及理由，判決理由不備，又康家瑋、連翊銓、葉祥麒均稱沒有共同販賣毒品，康家瑋亦稱扣案物品均為其所有，其餘被告並不知情，且附表二對話譯文並無論及毒品種類、交易數量、金額，與毒品交易無關，亦不在起訴範圍內，原判決不當連結，判決理由矛盾，亦違背證據法則。
㈣葉祥麒部分：葉祥麒對康家瑋持有扣案毒品均不知情，也無
與康家瑋有販賣第三級毒品之犯意聯絡，原判決對此均未交代，有判決理由矛盾及判決理由不備之違法。又葉祥麒與康家瑋附表二之對話確係談論借款，與販賣毒品無關，基於罪疑無罪原則，不應僅憑猜測、推論，認定葉祥麒有共同販賣第三級毒品未遂之犯意聯絡，原判決為有罪判決，認事用法違背法令。
三、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。另補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構，復無合理懷疑，即屬充分。而行為人主觀上具有營利之意圖而購入毒品，客觀上復有對不特定人或特定多數人行銷或銷售之行為者，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認其已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（本院109年度台上字第4861號判決參照），此為本院近來統一之見解。
㈡本件原判決主要依憑上訴人等4人之部分供證、卷附附表二
所示上訴人等4人之微信通訊軟體對話譯文、手機對話擷圖、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現場查獲照片、附表一所示第三級毒品、毒品分裝袋、手機、夾鍊袋、封口機、電子磅秤等扣案證物為據，敘明附表二編號1之譯文係康家瑋與連展暉之對話，乃康家瑋將毒品交連展暉出售他人，經買家向連展暉抱怨用過後「沒有感覺」、「不值得」，連展暉遂轉告康家瑋，康家瑋表示要買家將毒品吐出來就退錢等語；附表二編號7之譯文係康家瑋與連展暉為附表二編號1之對話後，擔心託葉祥麒出售之毒品亦有相同問題，而主動詢問葉祥麒賣出毒品後，是否有接獲飲用結果沒感覺之反應；附表二編號3至6所示康家瑋與連翊銓之對話，則係兩人多次談及康家瑋會調配好一包一包之毒品飲料包讓連翊銓拿去給別人試喝，且委由連翊銓與他人洽談買賣價格，與康家瑋調配毒品飲料包交連展暉、葉祥麒出售之模式一致，足認康家瑋於民國106年4月間調配毒品飲料包，交連展暉、連翊銓、葉祥麒3人代為出售，其4人乃基於相互之認識，各自分擔犯罪行為之一部，自有犯意聯絡與行為分擔，至於康家瑋辯稱為警查獲之毒品乃供其自己施用部分，則因查扣毒品之數量高達1086包，數量龐大，且同時查獲附表一編號5所示大批之分裝袋（尚未與第三級毒品混合而成飲料包），再參酌康家瑋自承其自身施用毒品數量及其經濟狀況等情，堪認康家瑋購入附表一編號1至4第三級毒品，除供己施用外，已有將之調配成毒品飲料交連展暉、連翊銓、葉祥麒代為出售牟利，另上訴人等4人所辯附表二譯文為其等借貸、放款、利息之對話云云，然與譯文內容全不相符，亦顯背離常情且無意義，又其等所辯內容係各說各話、互相矛盾或避重就輕，況康家瑋於偵訊時已自承附表二編號1與連展暉之對話中所指之「咖啡」是毒品，是其等上述放款、利息等辯解均無可採；由於本件起訴僅指上訴人等4人涉犯販賣第三級毒品未遂罪，且無買家之證據資料，基於「罪證有疑，利於被告之原則」，應認上訴人等4人已著手尋得買家，伺機販賣而為警查獲致未遂。至於附表二對話譯文之證據能力，原判決亦已說明本件法院核發搜索票之搜索範圍包括受搜索人康家瑋之「電磁紀錄：手機內相關犯罪事證」，故警員搜索時自得由康家瑋手機內取得其與連翊銓、葉祥麒、連展暉之間的對話內容，核屬依法定程序取得之電磁紀錄，警員將電磁紀錄對話內容轉成文字之譯文，即屬扣案電磁紀錄之派生證據，屬文書證據之一種，倘上訴人等4人對該內容之同一性或真實性發生爭執，法院固得以勘驗電磁紀錄檔案方式調查釐清，惟上訴人等4人均已承認譯文內容為其等彼此之對話紀錄屬實，則譯文內容自具有證據能力。另上訴人等4人之譯文內容，已足證連翊銓、葉祥麒、連展暉均明知毒品來源均為康家瑋，且其等乃代為銷售，是在康家瑋購入毒品後，其等彼此對話前，已有販賣第三級毒品之犯意聯絡，原判決對此皆已為說明。又康家瑋所辯扣案第三級毒品僅供其自行施用、連翊銓、葉祥麒、連展暉所辯不知康家瑋有毒品云云，皆與證據資料顯不相符，康家瑋於偵訊中自承對話內容之咖啡為毒品，則有附表一扣案之毒品、夾鍊袋、電子磅秤、封口機等物，及附表二之譯文內容，可資補強其所供為真之補強證據。另原判決所認定之犯罪事實及其主要證據，起訴書均已載明，核無訴外裁判之情。是原判決並無上訴理由所指判決理由矛盾、判決理由不備、認定事實未憑證據、判決違背證據法則之違法。本件上訴理由顯係反覆爭執事實及證據評價，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
四、綜上，本件上訴理由於此係就原審採證、認事職權之適法行使，猶執陳詞，異持評價，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上程式，皆應予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中華民國110年8月26日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官周政達法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月31日