裁判字號：最高法院110年台上字第4596號刑事判決
裁判日期：民國110年08月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4596號上訴人 童貴鵬 選任辯護人 許雅芬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月16日第二審判決（109年度上訴字第896號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1937、3324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於未經許可寄藏槍彈部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人童貴鵬有如其事實欄一所載同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈1顆之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑
4年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日暨扣案如其附表一編號1所示物品沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上開扣案所示物品何以具有證據能力，暨上訴人否認犯罪之辯解，何以不足以採信，已在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決就此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、本件扣案之改造手槍及子彈，雖係警方在伊與伊之配偶 林佳蓉 所共同居住之「統帥賓館」第
215室房間內所查獲，然本件案發當天警方係因知悉伊（通緝中）之藏匿地點而前往該賓館前方埋伏時，已在該賓館前方將伊逮捕到案，並非在該賓館第215室房間內緝獲伊。因此嗣後警方在該房間之搜索行為，並不符合附帶搜索之要件。而警方上開搜索行為並未經伊與林佳蓉之同意，又未取得搜索票或係在檢察官之指揮下所為，應屬違法搜索。故本件違法搜索而取得之扣案改造手槍及子彈，均不具有證據能力，原審未斟酌警方執行上開違法搜索行為前已取得之相關線索，並無未及按法定程序取得搜索票之急迫情況，疏未依法排除該項違法搜索所取得之證據，而仍採用上開違法取得之證據資料，作為認定伊本件犯罪之證據，顯有不當。⑵、本件扣案之改造手槍，有欠缺滑套固定卡榫及滑套復進簧定位處耗損等瑕疵，而本案鑑定機關即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）並未採用試射或動能法等方式實際操作檢驗該手槍，僅依「性能檢驗法」進行鑑定，其所採用之鑑定方法自非妥洽，則上開有瑕疵之扣案改造手槍是否確有擊發功能，而具有殺傷力，實非無疑。原審未查明上情，仍採用該鑑定機關徒憑主觀臆測而無科學根據所為之鑑定結果，認定該扣案改造手槍具有殺傷力，亦有未洽。⑶、原審於量刑時，未依司法院釋字第775號之解釋意旨，具體審酌伊之犯罪情節，以裁量是否有依累犯規定加重其刑之必要，遽就伊本件所犯寄藏改造手槍罪，依累犯規定加重其刑，同有違誤云云。
三、惟查：
㈠、刑事訴訟旨在追求、維護不同之目的及法益，以達程序公平及實體正義之理想，惟其間之衝突關係本在所難免。倘法院在具體個案就違法取得證據之證據能力是否予以排除，已詳述其論斷之理由，且所衡量之結果，亦無違反憲法所揭示之人權保護、正當法律程序、公平法院、司法之純潔性及比例原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明本案係警方接獲線報得知上訴人（即通緝犯）攜帶槍枝藏匿於「統帥賓館」，乃前往該賓館外埋伏，而發現甫從該賓館步出之上訴人並將其逮捕到案。關於警方將上訴人帶回該賓館第215室房間內進行搜索而查扣如原判決附表一編號1所示槍枝及子彈之行為，因該房間並非上訴人立即可觸及之範圍，而不符合刑事訴訟法第130條關於附帶搜索之規定，亦不符合同法第131條「逕行搜索」之規定要件，復未經上訴人及其配偶林佳蓉之事前同意，而屬違法搜索取得之證據，然經權衡個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依法益權衡及比例原則，何以仍認為具有證據能力，而得採為本件認定上訴人犯罪之證據，以及依案發當天之情況，若猶待警方向法院聲請核發搜索票再行搜索者，如何有失去先機，致扣案改造手槍及子彈等證據資料滅失，而無從發現之急迫情況，亦於理由內剖析說明甚詳（見原判決第7頁第21行至第10頁第2行）。
核其此部分所為之論斷，與刑事訴訟法第158條之4之規定（即權衡法則）無違，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨⑴所云，無非置原判決上開明確論斷之說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決採證不當，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、鑑定之囑託、證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其調查、採證及認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法之鑑驗方法。而槍枝殺傷力有無暨其性能之鑑驗，並非僅以實彈試射法為其唯一或絕對必要之方法，倘經專業鑑定機關或人員依待鑑槍枝之現況，認以採用「性能檢驗法」實際操作待鑑槍枝之機械結構與功能，而鑑驗其殺傷力之有無為適當者，若非其鑑驗過程有未盡確實或欠缺完備之情事，縱未採用實彈試射法加以鑑驗，亦不能遽行否認其鑑驗結果之正確性而排斥其證明力。原判決對於卷附刑事警察局就本件扣案改造手槍1支及子彈1顆經鑑定結果，均具有殺傷力所採用之鑑定方法（即「性能檢驗法」），何以並未悖離科學原理，因而採用刑事警察局所出具之上開鑑定書，作為認定上訴人有本件被訴寄藏改造手槍犯行之判斷依據，已於理由內論述說明綦詳，並敘明此部分事實已臻明確，而無再囑託其他機關以實彈試射方式再予鑑定之必要（見原判決第16頁第13行至第21頁第12頁），核其對於上述鑑定書證據證明力之取捨論斷，並無違背經驗與論理法則，於法亦無違誤。上訴人上訴意旨⑵所云，無非置原判決上開明確論斷之說明於不顧，猶徒憑己見，謂扣案改造手槍應由鑑定機關以實彈試射方式再行鑑定，始足以認定是否具有殺傷力云云，依上開說明，顯有誤解，自非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑罰之裁量，為事實審法院得依個案情節斟酌之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決於量刑時，就上訴人本件所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，審酌其本件犯罪情節、預防矯治及社會防衛必要性等情狀，認依累犯規定加重其刑，尚不致於對上訴人造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，已詳述其審酌情形及論斷之理由（見原判決第27頁第21行至第28頁第26行），經核於法亦無不合。上訴人上訴意旨⑶泛謂原判決依累犯規定加重其刑為不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人對於原判決關於未經許可寄藏槍彈部分之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對於原判決關於未經許可寄藏槍彈部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於竊盜部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於竊取他人財物部分，係維持第一審論上訴人以修正前刑法第320條第1項竊盜罪刑之判決，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就原判決關於竊盜部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月26日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官周盈文法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月31日