臺灣桃園地方法院107年度易字第745號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年易字第745號刑事判決

裁判日期：民國108年10月14日

裁判案由：詐欺

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第745號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐康朕選任辯護人黃勝和律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第0000
0號、106年度偵字第14982號），本院判決如下：
主文徐康朕犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐康朕（原名 徐福壽 ）明知如附表一所示之支票，均係由人頭公司開立而無法兌現之空頭支票（俗稱「芭樂票」），仍向真實姓名、年籍不詳之成年人，以每張新臺幣（下同）7,
000元之代價購入如附表一所示之支票後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年11月起至105年7月之期間內，接續持與如附表一所示之支票向 利明珠 與其丈夫 徐正光 借款，並向利明珠、徐正光佯稱如附表一所示之支票均係其做生意所收取之客票等語，致利明珠、徐正光誤信為真而陷於錯誤，遂同意徐康朕以如附表一所示之支票做為借款之擔保及還款之用，進而出借款項，復陸續於如附表一所示之匯款時間，自利明珠所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱利明珠帳戶）匯款如附表一所示之款項至徐康朕指定之帳戶內。嗣如附表一所示之支票屆期提示，均因存款不足而遭退票，利明珠、徐正光始悉受騙。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被害人徐正光於法務部調查局臺中市調處之陳述，應無證據能力：
徐正光於法務部調查局臺中市調處所為之陳述，屬被告徐康朕以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告及辯護人於本院準備程序中爭執上開陳述之證據能力（見本院107年度易字第745號卷，下稱本院卷，第18頁）；本院審酌上開陳述作成之狀況，並考量徐正光業於本院審理時以證人身分傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，經比較之結果，其於警詢時之陳述，並不符相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，尚與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。
二、被害人徐正光於偵查中之證述應具有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，是上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。則被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。查，被告及辯護人固爭執徐正光於偵查中之證述應屬傳聞證據，且未經交互詰問，而爭執證據能力等語（見本院卷第18頁）；然徐正光以證人身分於偵查中所為之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其以證人身分具結後所為，已足擔保其等證述之真實性，且亦無積極證據顯示其係於遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無顯不可信之情況，自應認徐正光以證人身分於偵查中所為之證述，具有證據能力。
㈡又參以最高法院98年度台上字第2971號判決意旨，現行刑事
訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查，徐正光業經本院以證人身分於審理中傳喚到庭作證，並賦予被告及辯護人對質詰問機會，應已合法調查，是徐正光於偵查中之證述，自得做為證據，被告及辯護人爭執此部分證述之證據能力，應無可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上開一、二論及之部分外，被告及辯護人於本院準備程序中均已陳稱不爭執證據能力等語（見本院卷第18頁），且其等與檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
四、至本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有向不明之人士購買如附表一所示之支票後，持向被害人利明珠借款並做為擔保等事實，然矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊都是向利明珠借款，當初是利明珠要求伊開票給他，讓利明珠可以給金主，利明珠也知道如附表一所示支票之來源，因為是利明珠叫伊去買的，還派3台車來押伊，叫伊去買票，伊沒有詐欺等語。經查：
㈠被告借款及交付如附表一所示支票之對象，均為利明珠、徐正光2人：
⒈參諸證人利明珠於本院審理中證稱：伊借款給被告20至30次
，但伊也要問丈夫徐正光同不同意，伊和徐正光的錢是一起的，沒有在區分是伊的還是徐正光的，就是伊和徐正光的帳戶內有多少錢就會借給被告，嚴格來說借給被告的錢不全部都是伊的錢，也有包含徐正光的錢，伊郵局帳戶裡面的錢也不一定都是伊的，伊和徐正光賺錢會這邊存、那邊存，不過被告都是和伊洽談借款的事等語（見本院卷第41頁反面、第50頁反面至51頁、第53頁）；證人徐正光證稱：伊和利明珠之財物是共通的，所以借給被告的錢包含伊和利明珠的，但被告都是利明珠開口借款，利明珠每一次也都會得到伊的同意等語（見本院卷第59頁反面）。是證人利明珠、徐正光均一致證稱被告雖係向利明珠洽詢借款事宜，然利明珠均會事先徵詢徐正光之同意，且其等因係夫妻關係，故其等財務共通，是借予被告之款項乃包含利明珠及徐正光2人之款項等語明確。
⒉且被告亦於本院準備程序中供稱：伊的借款都是向利明珠借
的，利明珠說會再問伊老公就是徐正光，如附表一所示之支票伊都是交給利明珠，但交付時，徐正光也都會自在場等語（見本院卷第16頁及反面）；可認被告亦知悉其雖係向利明珠借款，然利明珠均會徵詢徐正光之同意，且被告交付如附表一所示之支票予利明珠時，徐正光亦會在場見聞，而得知悉被告有交付如附表一所示支票予利明珠等情事。
⒊從而，綜觀上開利明珠、徐正光之證述，並輔以被告前揭供
述內容，被告雖係向利明珠洽談借款事宜，然因被告亦知悉利明珠會徵得徐正光之同意，且就是否借貸款項予被告乙節，亦係由利明珠、徐正光共同商議後而決意一同出借其等之款項，足見被告借款之對象應係利明珠、徐正光2人。
⒋另自徐正光知悉被告會交付如附表一所示之支票予利明珠乙
情觀之，並考量被告交付如附表一所示支票之用意係做為借款之擔保及還款之用（詳後述），可認利明珠、徐正光均係因被告交付如附表一所示之支票而取得相當之擔保後，方會同意出借款項，是被告實際上雖係將如附表一所示之支票交付利明珠收執，然自其等之間借貸之情狀整體觀察，仍足認被告交付如附表一所示支票之對象，亦應包含徐正光在內。㈡如附表一所示之支票，均係被告持向利明珠、徐正光用以做
為借款之擔保及還款之用，然屆期經提示均遭退票而不獲付款：
⒈觀諸被告於調查、本院準備程序中自陳：伊會和利明珠借調
資金周轉，都是用支票的方式借調，而利明珠會把伊交付之支票存入戶頭兌現；伊交付如附表一所示之支票給利明珠，是因為利明珠叫伊拿票做為債務之擔保等語（見法務部調查局臺中市調查處卷，下稱調查卷，第18頁反面、見本院卷第15頁反面）。是被告已供稱如附表一所示之支票均係向利明珠、徐正光借款時，用以充作擔保及還款之用途。
⒉證人利明珠於本院審理中證稱：伊借錢給被告，被告都是用
支票來給伊，伊再給被告現金，就是類似「票貼」的概念，還款就是等支票可以兌現時，伊會去把支票兌現，只要借款被告一定會給交付支票做為擔保；而如附表一編號1所示之支票是被告拿給伊，用來客票貼現，伊也有轉帳給被告，如附表一編號2所示之支票也是有現金匯給被告，是客票貼現，被告拿支票給伊，伊扣掉利息後匯給被告，如附表一編號
3、4、5所示之支票也都是被告拿支票來借錢，就是客票貼現等語（見本院卷第40頁及反面、第51頁反面125至128頁反面）；證人徐正光則證述：被告交付如附表一所示之支票，如果沒有跳票，就會用支票去兌現而償還款項；被告需要錢，因為被告有支票來，伊和利明珠先看到票後，才會借錢給被告，被告將支票給伊和利明珠，是要借錢等語（見本院卷第59頁、第126至129頁）。是證人利明珠、徐正光亦證稱如附表一所示之支票均係被告持向其等借款作為擔保，待支票屆期即得提示做為還款之用，復與被告上開供述吻合，已堪認如附表一所示之支票，應係被告做為借款之擔保及還款之用，方交付予利明珠、徐正光收受。
⒊且利明珠、徐正光於收受如附表一所示之支票後，均會將支
票存入金融機構託收，等待屆期提示付款等情，為證人徐正光證述在卷（見本院卷第56頁）；又如附表一所示支票之託收日期，依序為104年11月23日、105年3月18日、105年
5月9日、105年5月23日及105年7月19日之事實，有中華郵政股份有限公司107年11月28日儲字第1070263143號函所附之託收紀錄附卷足參（見本院卷第40頁、第70頁、第85至86頁），可認利明珠、徐正光至遲於上開各託收日期時，均已取得如附表一所示之支票；復經對照如附表一所示之匯款日期，利明珠、徐正光大多係於上開各支票託收日期之前後數日，將款項自利明珠帳戶匯入被告指定之帳戶，此有利明珠帳戶交易明細、存摺影本等件在卷可稽（見本院卷第73至76頁、第149至153頁），且匯款金額亦與如附表一所示支票之票面金額相去不遠，核與證人利明珠前揭證述其會將利息扣掉後，將款項匯入被告指定之帳戶等語相符（見本院卷第128頁反面），是上開託收紀錄及匯款日期，亦可與證人利明珠、徐正光前揭證述內容互相印證核實。
⒋是以，自被告上開供述，以及證人利明珠、徐正光前揭證述
以觀，並與如附表一所示支票之託收日期、匯款日期等節互相勾稽之結果，足證如附表一所示之支票，均係被告持向利明珠、徐正光用以做為借款擔保及還款之用途而交付。
⒌此外，如附表一所示之支票經屆期提示後，均因存款不足而
遭退票等情，為被告所是認，且經證人利明珠、徐正光證述無訛，復有如附表一所示支票影本、退票理由單等在卷可佐（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14981號卷，下稱偵卷，第33至36頁、第39至44頁），是此部分事實明確，而無疑義。
㈢被告有對利明珠、徐正光施用詐術，致其等陷於錯誤：
⒈被告已供稱如附表一所示之支票係其透過報紙刊登之廣告，
向不明人士以每張7,000元之代價所購得，其知悉如附表一所示之支票均為「芭樂票」等語在卷（見調查卷一第19頁、偵卷第28至29頁），足認被告於交付如附表一所示之支票予利明珠、徐正光並借款時，其主觀上已知悉如附表一所示之支票屆期均無法兌現之情事。
⒉再者，徵諸證人利明珠於本院審理中證述：被告去放貨的地
方都是收支票，被告收款得到支票後會交給伊，原本比較小額的都會兌現，後來比較大金額的就都沒有兌現了，伊取得支票的時候，被告有說是收來的，說那些票是別人開給他的，伊收到時也不知道發票人都是人頭公司，伊認知這些支票是被告基於商業上之交易而取得的票，伊不知道是買來的；被告說這個支票是客票，穩的，被告給的支票都比較遠期，他需要周轉，所以拿票跟伊借錢去買貨等語（見本院卷第40頁、第43頁反面至44頁、第53頁反面、第127頁反面至128頁）；以及證人徐正光於偵查、本院審理中結證略以：被告跟伊說支票係客戶開的票；利明珠也有和伊說被告有說這些支票都是客戶開的票等語（見偵卷第27頁反面、本院卷第64頁），堪信被告於交付如附表一所示之支票予利明珠、徐正光時，應有向利明珠、徐正光告知如附表一所示之支票均係其客戶所開立之「客票」，而未告知係向他人購買來之情節。
⒊且稽之被告於調查局時供稱：「（問：承前，徐正光於105
年10月21日在本處表示：『徐福壽只有告訴我那是他客戶的票』，是否如此？）是的」等語（見調查卷第19頁及反面），是被告亦曾肯認證人徐正光上開陳述內容屬實，而足佐證證人利明珠、徐正光前揭證述內容，確屬實在。
⒋而衡以出借款項之人於評估是否借款予他人之際，倘無特殊
之緣故，其最主要之考量依據即為借款人是否得以依約償還款項，是關於借款人之資力或其提供之擔保物品是否得以順利兌現取償，就出借款項之人而言自屬關鍵之重要事項；是以，若出借款項之人知悉借款人交付之擔保品，係屬無兌現可能之空頭支票，衡情當無答應出借款項之理；況證人利明珠亦明確證述：伊和被告說要給伊支票，伊才能借錢給被告，因為支票比較穩，買來的支票就是不會兌現，伊怎麼可能叫被告去買支票等語（見本院卷第44頁反面），足見利明珠、徐正光已要求被告需提供支票作為擔保及取償之保障，方能出借款項予被告，可認其等對於被告能否依約償還借款或能否自擔保物品取償，甚為關心，亦反證倘其等知悉如附表一所示支票之實際來源，及其未能實際發揮擔保、取償之效用時，即無再同意出借款項予被告之可能。
⒌據此，被告明知如附表一所示之支票均係無法兌現之「芭樂
票」，卻仍於購入如附表一所示之支票後，持之向利明珠、徐正光用以借款，並向利明珠、徐正光佯稱如附表一所示支票之來源均係其向客戶收取所得之「客票」，使利明珠、徐正光誤信其等借予被告之款項，因有支票做為相當程度之擔保，復得於支票屆期後經提示而兌現獲償，因此同意借款進而匯款予被告，是被告施用詐術，致利明珠、徐正光陷於錯誤等節，至為明確。
㈣對被告辯詞及辯護意旨不予採納之理由：
⒈被告雖辯稱利明珠知悉如附表一所示支票之來源為何，蓋如
附表一所示之支票均係利明珠要求伊去購買，並派3台車來押其云云。然此節業經證人利明珠、徐正光證稱並無此事等語明確（見本院卷第44頁及反面、第61頁反面），且被告曾向利明珠、徐正光表示如附表一所示之支票均係客票乙節，亦已論述如前，是被告此部分所辯，已難逕予採信。又衡諸常情，一般人若明知借款人交付之擔保品係無法兌現之支票，已難認有人會在此情狀下猶同意出借款項，更難想像由出借款項之人主動要求借款人提出無法兌現之支票做為擔保之情事；是被告此部分所辯，尚難採信。
⒉辯護意旨另略以：被告係分次交付如附表一所示之支票予利
明珠、徐正光，而利明珠、徐正光於最初收受如附表一編號
1所示之支票後，該支票已於105年2月25日跳票，然利明珠、 徐正然 仍願意於105年2月25日之後，繼續出借款項予被告，並陸續收取如附表一編號2至5所示之支票，可知利明珠、徐正光均願意承受支票再次跳票之風險，是縱如附表一所示之支票均為無法兌現之空頭支票，亦為利明珠、徐正光所明知或可預見，足認利明珠、徐正光並未陷於錯誤等語。惟查：
⑴細繹如附表一所示之退票日及匯款時間，如附表一編號1所
示之支票於105年2月25日經退票後，利明珠、徐正光固又於嗣後之105年5月6日起，陸續匯款予被告，並收取如附表一編號3至5所示之支票，是此部分固可認屬實。
⑵惟依證人利明珠於本院審理中證述：伊知道要確認一張支票
之信用，可以打電話去銀行問，伊收到如附表一所示之支票後，曾打過一、二次去銀行問信用，有些是徐正光打的；伊收到如附表一所示之支票，伊想說開票的不是同一人，伊覺得這個人開票給被告，雖然跳票，但不代表另一個人開票給被告就會跳票，因為日期也不是都集中，所以伊不會知道下一個開票的也會跳票，伊覺得不可能每個和被告做生意的都跳票，所以伊才會繼續收被告交付的支票等語（見本院卷第43頁反面至46頁）；證人徐正光則證稱略以：如附表一所示之支票，被告大概都是在票載發票日前1至2個月交付的，支票收到之後，伊會向銀行照會，銀行會說OK，伊就會把支票存入銀行，而被告交付如附表一所示之支票，都是不同公司，每次照會都說OK，如果是相同的公司，好比附表一編號
3、4，比如被告5月拿給伊，伊5月去照會，6月會說OK，誰知道7月就跳票等語（見本院卷第57至62頁）。是證人利明珠、徐正光均證稱其等於收受如附表一所示之支票時，已向銀行照會並確認發票人之信用無異常；且被告交付之支票多由不同之發票人所開立，是其等認知應不至於每家和被告做生意並開立支票予被告之公司，信用均會出問題等語在卷。
⑶又細觀被告交付如附表一所示之支票，發票人均屬公司法人
，且除其中編號3、4係屬同一發票人之外，其餘支票確均由不同之發票人所開立；復酌以不同公司間之財務狀況，本繫於公司自身營運狀態之良窳，各自獨立有別，則證人利明珠、徐正光證述其等於事先照會過發票人信用狀況之情形下，主觀上認知與被告與交易並交付支票之不同公司，當不至於全部跳票，方繼續出借款項等情，應與常情無悖，尚難以被告交付如附表一編號1所示支票跳票後，利明珠、徐正光仍有繼續出借款項之客觀情節，遽謂其等已可認知如附表一所示之支票均有遭退票之風險，而無陷於錯誤之情。
⑷況經比對前述如附表一所示支票之各退票日，以及如附表一
所示之各匯款時間，除就其中編號1之部分欠缺可資比對之資料外，另就編號2至5所示各次利明珠、徐正光匯款予被告之時間，均係在前一編號之支票所示之退票日前（例如：編號2所示之匯款時間，係在編號1所示支票退票日之前；編號3所示之匯款時間，則係在編號2所示支票退票日之前，以此類推）；由是可知，如附表一所示之支票雖均經屆期提示而不獲付款，而利明珠、徐正光固仍陸續交付借款予被告，然因被告分次交付如附表一所示支票向利明珠、徐正光借款之際，其前次交付並持用以借款之該張支票尚未遭退票，客觀上並無法兌現之情事，則利明珠、徐正光於評估是否出借下一筆款項時，自難認識或預見被告該次因借款所交付之支票亦會遭退票；更遑論除如附表一編號3、4所示之支票為同一發票人外，其餘編號1、2、5所示支票均為不同之發票人，更使利明珠、徐正光於考量是否再次借款予被告時，欠缺判斷之基準，而無從依先前同一發票人之支票兌現狀況或已遭退票之情事，知悉或認識被告交付之支票均無法兌現。
⑸另就如附表一編號3、4所示支票部分，該2張支票雖係由
同一發票人所開立，然其中編號3所示支票之退票日係105年8月1日，而利明珠、徐正光則於105年5月19日，即將其中編號4所示支票所擔保之該筆借款匯予被告，足見利明珠、徐正光於出借並匯款編號4所示之款項之際，編號3所示之支票亦尚未遭退票，是縱被告交付如附表一編號3、4支票之發票人相同，利明珠、徐正光仍無從單憑上情而認知該發票人名義所開立之支票均無法兌現。
⑹基此，辯護意旨此部分所辯上情，尚難憑採，仍無從為有利於被告之判斷。
㈤綜上，被告及辯護意旨所辯各節，均無足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告係基於單一詐欺之犯意而購入如附表一所示之支票，並
接續交付予利明珠、徐正光，其各行為之獨立性薄弱，依社會通念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，應論以接續犯之一行為。又被告以一行為同時對利明珠、徐正光施用詐術，致其等陷於錯誤而交付財物，為一行為觸犯數法益之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以詐欺取財罪處斷。
㈢公訴意旨雖認被告係交付如附表一所示之支票予徐正光，做
為延展債務清償期之用，致徐正光、利明珠陷於錯誤，而允諾被告得延期清償，並詐得財產上之不法利益，因認被告此部分係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪等語。然如附表一所示之支票均係被告以「票貼」之方式向利明珠、徐正光借款等情，業經本院認定如前；易言之，如附表一所示之支票均係借款之擔保品或充為還款之用途，而非用以做為延遲債務清償期限之用，是公訴意旨此部分所認，容有未洽，然起訴之基礎社會事實同一，且經本院當庭告知被告可能涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（見本院卷第132頁），應已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣另起訴書雖記載被告係交付如附表一所示之支票予利明珠、
徐正光，並致徐正光陷於錯誤等語，而未言及利明珠亦因此陷於錯誤之情，然此部分業經檢察官補充更正，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度蒞字第9992號補充理由書附卷參照（見本院卷第7頁），足見被告對利明珠犯詐欺取財罪之部分，屬同一案件範圍，是本院亦就利明珠陷於錯誤之部分併予審究，於此說明。
㈤本院審酌被告持無法兌現之空頭支票向利明珠、徐正光借款
，致其等陷於錯誤而受有財產上之損害，所為實有不該；並考量其犯後否認犯行，而斟酌其就本案陳述之情狀，認其此部分犯後態度，難為對其有利之審酌；惟衡酌被告已陸續償還利明珠、徐正光部分之款項（詳後述沒收部分），可認其已設法彌補行為所生之損害，再衡以利明珠、徐正光遭詐騙之金額、被告犯罪之動機、目的、手段，及被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並
於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題。而本案被告接續交付如附表一所示之支票予利明珠、徐正光之行為，應論以接續犯乙節，如上所述，是被告本案行為終了之時點，應以其持如附表一編號5所示之支票向利明珠、徐正光施詐並取得款項之時點為斷，準此，被告本案行為終了之時點，應為105年7月15日，而上開時點既已於前述沒收新法修正施行之後，是本案關於沒收之規定，應適用修正後之新法，先予敘明。
㈡被告本案詐得之款項共106萬1,110元，固為其本案之犯罪
所得無訛；然考量被告業於105年9月10日，就其與利明珠、徐正光間截至105年9月10日之債務進行結算，並確認被告尚積欠利明珠、徐正光本金加利息共225萬元（含如附表一所示之款項部分，以及其他非本案認定詐欺部分之款項），被告復於105年11月21日開立票面金額共計225萬元之本票21張，做為還款之用等情，業經證人徐正光、利明珠證述明確（見本院卷第47至48頁、第49頁反面至50頁），並有借據2紙、本票影本21紙附卷可查（見偵卷第49至50頁、本院卷第102至105頁）；而利明珠嗣持前揭21張本票向本院申請本票裁定獲准乙節，亦有本院簡易庭106年度司票字第6289號民事裁定存卷可考（見本院卷第106至108頁），堪認利明珠、徐正光就包含本案遭詐騙之款項在內，已得藉由民事強制執行之程序實現其權利，而達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的。且被告於105年11月21日後，已陸續償還利明珠、徐正光共10萬8,000元之事實，經利明珠陳述無訛，並有存摺明細、匯款（轉帳）交易明細足憑（見本院卷第27至29頁）；被告復於本案108年7月18日言詞辯論終結後，再陸續償還利明珠、徐正光9萬8,000元、36萬、3萬6,
000元（共計49萬4,000元）等情，亦有被告提出之匯款紀錄附卷可證（見本院卷第156至158頁、第163至164頁）；是綜上各節，本院認若再就上開犯罪所得對被告宣告沒收或追徵，將使被告蒙受財產遭雙重剝奪之可能，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就被告此部分犯罪所得不予宣告沒收或追徵。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告明知如附表二所示之支票，均係由人
頭公司開立而無法兌現之空頭支票，仍向真實姓名、年籍不詳之人，以每張7,000元之代價購入後，與該業者共同基於詐欺得利之犯意聯絡，自104年11、12月間起，接續交付與如附表二所示之支票予利明珠、徐正光，用以做為延展清償債務之用，致利明珠、徐正光陷於錯誤，而收受如附表二所示之支票並允諾被告得延期清償，因而詐得財產上之不法利益，然如附表二所示之支票經提示均不獲兌現，因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺取得利罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
㈢公訴意旨認被告此部分行為涉犯詐欺得利罪嫌，無非係以徐
正光於調查、偵查中之證述及如附表二所示之支票影本、退票理由單等證據為其主要論據。
㈣訊據被告固坦承有交付如附表二所示之支票予利明珠，然堅
詞否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：伊當時向利明珠借錢，並表示過完年後可還款，但利明珠說沒有辦法，說不管是借票還是買票，就是要給伊票，伊被逼急了才會去買如附表二所示之支票，利明珠也知道票的來源，伊沒有詐欺等語。經查：
⒈被告知悉如附表二所示之支票均係其向不明人士所購得，而
為無法兌現之空頭支票，卻仍交付予利明珠；又如附表二所示支票經屆期提示，均因存款不足而遭退票等事實，為被告供認在卷，核與證人利明珠、徐正光之證述內容一致，並有如附表二所示之支票影本及退票理由單等在卷可明（見偵卷第31至32頁、第37至38、第45至48頁），是此部分已堪認屬實。
⒉被告交付如附表二所示支票之原因，尚屬不明：
⑴證人利明珠前於107年11月8日本院審理中證稱：被告會拿
支票來借款，伊再給被告現金，就是「票貼」的概念，還錢的方式就是拿被告交付之支票去兌現（見本院卷第40頁），而先證稱如附表一、附表二所示之支票，均係被告為向其借款，而交付用以做為擔保及還款之用途。然其於同次審理期日亦證稱：那些支票，有些是前面幾次都沒還，伊就催被告還錢，就和被告說不然你給伊支票，所以有些支票是加起來的金額；有時被告跳票了，伊會和被告催討，被告會另外開票給伊，讓伊之後可以兌現，如附表二編號1所示之支票就是跳票累積起來的，被告開一張比較大的給伊等語（見本院卷第40頁反面、第44頁、第51頁反面）；另於本院108年7月18日審理中又證述：如附表二編號1所示之支票，是因為被告前面交付之支票跳票，被告換一張給伊，但是沒有再借新的錢給被告，被告會知道哪幾張支票無法兌現，會叫伊抽起來，被告再拿一張票來換；如附表二編號2、3、4所示之支票收的理由，伊已經忘記了，如附表一、二所示之支票，有些是客票貼現，有些是被告要求伊將一些票抽起來交換，有些伊忘記了等語（見本院卷第126頁反面至129頁），是關於被告交付如附表二所示支票之原因，證人利明珠之證述已有前後不一之情況，而難遽以採信。
⑵證人徐正光前於107年11月8日本院審理中結證稱：被告交
付如附表二所示之支票，原本是預計如果沒有跳票，可以直接拿票去兌現，就可以償還借款，就是每一張支票到期日的時候，就可以兌現等語（見本院卷第59頁）；嗣於本院108年7月18日審理中證述：被告交付如附表二所示支票之原因，應該就和利明珠在同次庭期講的一樣內容等語（見本院卷第129頁及反面）。是證人徐正光先證述被告交付如附表二所示支票之原因，係用以提示兌現並做為償還借款之用途，然嗣又改稱並附和利明珠前揭108年7月18日之證述內容，是其證詞前後亦未一貫，則被告交付如附表二所示支票之原因，究係做為借款之擔保及還款之用途而交付，抑或係為了上開以外之原因而交付，仍不明確。
⑶基此，證人利明珠、徐正光關於被告交付如附表二所示支票
之原因，陳述既前後有異，是部分事實即屬不明，而難據以認定。
⒊再者，刑法第339條第2項之詐欺得利罪，除須施用詐術外
，並以得財產上不法之利益，為其成立要件，債務人以詐術獲允延期清償債務，是否有財產上不法之利益可得，應就具體事實詳加審認，債務人如確因延期履行債務而可得財產上不法之利益，自應構成上開條項之罪；否則，僅屬民事上清償債務之問題，應不為罪（司法院（72）廳刑一字第815號刑事法律問題研究意見參照）。另按民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。被告等以上開支票及本票清償應給付自訴人之會款，彼此間既無另有意思表示，則該支票及本票屆期未獲兌現，依上開規定，其應給付之會款舊債務仍不消滅，被告等無法獲得免除債務之不法利益甚明，揆諸首開說明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間，要難令負該項罪責（最高法院86年台非字第31號判決要旨參照）。查：
⑴被告交付如附表二所示之支票予利明珠、徐正光之目的，已
有不明，如前所述，自無法逕認被告交付如附表二所示之支票，亦如同其交付如附表一所示支票之理由，即係用以做為借款之擔保及還款之用，是亦無從認定被告此部分行為，已構成詐欺取財罪。
⑵又設若被告交付如附表二所示支票之原因，係證人利明珠所
述「被告累積數張跳票之支票並加總金額後，另行交付票面金額較大之支票，以利其等兌現支票」此種類型；堪認被告於此種情形下交付之支票，目的係在償還先前未能透過提示支票而兌現並償還之借款；是以，若被告交付如附表二所示支票，用意係在償還先前之借款，則如附表二所示之支票因屆期均未獲兌現，且卷內亦查無證據可認利明珠、徐正光於收受如附表二所示支票之際，即已免除被告先前借款債務之意，揆諸前揭判決意旨，被告既未因此獲得免除債務之不法利益，自無從認其已獲得財產上不法之利益，而得以詐欺得利罪相繩。
⑶承前，若被告交付如附表二所示之支票之目的係在還款，再
依證人利明珠、徐正光分別證稱：被告將支票給伊，都不是為了要延期清償；被告應該沒有因為欠伊錢，為了要晚一點還而開票給伊等語（見本院卷第129頁），可徵其等並未允諾被告得以交付支票之方式而延展清償期限，是縱被告交付如附表二所示之支票均屬「芭樂票」，亦難認被告於此情形下，有何公訴意旨所指「詐得延期清償期限之財產上不法利益」可言。
㈤綜上，檢察官此部分所舉前開證據，並未達於一般人均不致
有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之判斷；此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨此部分所指之詐欺得利犯行，然此部分與前揭經論罪科刑之部分，具接續犯之一行為關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。
中華民國108年10月14日
刑事第四庭審判長法官施育傑
法官陳逸倫法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭馨怡中華民國108年10月15日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第2項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一、┌──┬────┬──────┬────┬─────┬───────┬───────┬────┐│編號│票號│票載發票日│發票人│票面金額│匯款時間│匯款金額│備註│││├──────┤│（新臺幣）││（新臺幣）│││││退票日││││││├──┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼────┤│1│LD291966│105年2月25日│鑽全興業│34萬5,600│104年11月23日│18萬4,150元│起訴書附│││││有限公司│元│││表編號1│││├──────┤（法定代│├───────┼───────┤││││105年2月25日│理人：江││104年11月26日│13萬4,400元││││││ 弘章 ）│││││├──┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼────┤│2│HY033929│105年5月31日│三鑫興業│44萬3,155│104年12月25日│39萬6,900元│起訴書附│││││有限公司│元│││表編號4│││├──────┤（法定代││││││││105年5月31日│理人：謝│││││││││ 王棋 ）│││││├──┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼────┤│3│AK182096│105年7月30日│ 旭銧 有限│24萬8,000│105年5月6日│22萬6,100元│起訴書附│││││公司（法│元│││表編號6│││├──────┤定代理人││││││││105年8月1日│： 陳正宗 │││││││││）│││││├──┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼────┤│4│LD366804│105年7月31日│旭銧有限│8萬7,900元│105年5月19日│8萬1,290元│起訴書附│││││公司（法││││表編號7│││├──────┤定代理人││││││││105年8月1日│：陳正宗│││││││││）│││││├──┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼───────┼────┤│5│MD266121│105年8月30日│加達興業│3萬9,500元│105年7月15日│3萬8,270元│起訴書附│││││有限公司││││表編號8│││├──────┤（法定代││││││││105年8月30日│理人：王│││││││││水池）│││││├──┴────┴──────┴────┴─────┴───────┴───────┼────┤│匯款金額合計：106萬1,110元││└─────────────────────────────────────────┴────┘附表二、┌──┬────┬──────┬────┬─────┬────┐│編號│票號│票載發票日│發票人│票面金額│備註││││││（新臺幣）││├──┼────┼──────┼────┼─────┼────┤│1│LD291961│105年3月5日│鑽全興業│89萬4,000│起訴書附│││││有限公司│元│表編號2│││││（法定代│││││││理人：江│││││││弘章）│││├──┼────┼──────┼────┼─────┼────┤│2│KN132760│105年5月31日│ 振笙 國際│64萬4,365│起訴書附│││││有限公司│元│表編號3│││││（法定代│││││││理人：陳│││││││ 鶴年 ）│││├──┼────┼──────┼────┼─────┼────┤│3│MD243843│105年6月10日│宏大生活│27萬9,231│起訴書附││││（起訴書誤載│用品有限│元│表編號5││││為105年6月│公司（法││││││1日）│定代理人│││││││： 賴泳銓 │││││││）│││├──┼────┼──────┼────┼─────┼────┤│4│GB150669│105年8月31日│宏頁實業│89萬6,000│起訴書附│││││有限公司│元│表編號9│││││（法定代│││││││理人：姚│││││││ 嘉芬 ）│││├──┴────┴──────┴────┴─────┼────┤│合計：271萬3,596元││└─────────────────────────┴────┘