裁判字號：臺灣臺東地方法院109年訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年06月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決109年度訴緝字第1號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告張偉迪選任辯護人黃暘勛律師(法律扶助)上列被告因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2606號），本院判決如下：
主文張偉迪犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支(槍枝管制編號:0000000000號)沒收之。
犯罪事實
一、張偉迪明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經許可不得持有，竟仍未經許可，於民國105年4月間某日，在花蓮縣富里鄉學田村某處釣魚場內，向 邱品凡 (涉犯非法出借空氣槍罪部分，另經本院判決確定)借用具有殺傷力之空氣槍1把（槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤植為0000000000-00號）及瓦斯鋼瓶1瓶而無故持有之。嗣於105年6月17日凌晨1時49分許，張偉迪駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺東縣○○鄉○○村○○00號前，為警盤查，經張偉迪同意後搜索上開車輛，當場查扣前揭空氣槍1把及瓦斯鋼瓶1瓶，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)本案據以認定被告張偉迪犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據，復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當或顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認有證據能力，合先敘明。
(二)次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，且於機關鑑定情形準用前揭規定，同法第206條第1項、第208條第1項亦規定甚明。從而，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。是以，本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年8月16日刑鑑字第1050062888號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告張偉迪於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦白承認，核與共同被告邱品凡於警詢、偵查及本院審理中之供述均相符合，復有臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書在卷可稽，且有空氣槍1枝及瓦斯鋼瓶1瓶扣案可資佐證；又扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.991mm，質量0.887g），最大發射速度為204.8公尺／秒，計算其動能為18.6焦耳，換算其單位面積動能為65.9焦耳／平方公分等情，有該局105年8月16日刑鑑字第1050062888號鑑定書1份及所附照片4張（見警卷第19至20頁）在卷可參，足徵被告張偉迪之自白與事實相符而足採信，本件事證明確，被告張偉迪之犯行堪以認定。
三、論罪及科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告前因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑3年6月年確定，復因妨害性自主等案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，經裁定定其應執行刑為4年8月，於101年1月13日縮短刑期釋出監，於101年5月22日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開應量處最低法定刑之罪刑不相當情事，自應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
(二)被告張偉迪供稱，其持有本案空氣槍之目的為打小鳥，本案無證據證明被告張偉迪持有本案空氣槍從事非法行為或影響社會安寧及公共秩序等情事，是認被告張偉迪應係一時思慮不周而有上開犯行，且犯後亦坦承犯行，深表悔悟，其犯罪情節尚屬輕微， 爰依 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文，查被告張偉迪遭查獲持有系爭空氣槍後，隨即於警詢、偵查中供出槍枝來源為邱品凡所出借，嗣經檢警查獲邱品凡非法出借空氣槍給被告張偉迪之犯行，邱品凡復經起訴並為本院判決確定，有臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2606號起訴書及本院105年度訴字第149號判決書各一份在卷可稽，則被告張偉迪既已供明系爭空氣槍之來源並因而查獲，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定相符，然考量被告持有系爭空氣槍對於社會治安有相當危害性，因認其所為仍不宜免除其刑，爰依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，復依刑法第66條但書規定得減輕其刑至三分之二。再因被告同時有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項及同條例第18條第4項前段之2種減輕事由，且有上開累犯加重事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加重其刑，再依刑法第70條、第71條第2項規定，先依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑後，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定遞減輕其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張偉迪持有空氣槍之目的為供射擊鳥類，扣案空氣槍之殺傷力為單位面積動能65.9焦耳／平方公分，其持有空氣槍之期間不長，犯罪時未受到任何刺激，職業為檳榔業，家庭經濟狀況普通，學歷為國中肄業，被告犯罪後尚能坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
(四)沒收部分：末按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。查扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案之瓦斯鋼瓶1瓶，雖係供犯罪所用之物，惟係同案被告邱品凡所有，而非被告張偉迪所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第18條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第70條、第71條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟到庭執行職務。
中華民國109年6月5日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官徐晶純法官黃柏仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年6月5日
書記官陳昭穎附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。