裁判字號：最高法院91年台上字第6312號刑事判決
裁判日期：民國91年11月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六三一二號
上訴人甲○○選任辯護人 陳武璋 律師上訴人乙○○選任辯護人 林錦隆 律師
顧立雄 律師 王玉如 律師上訴人丙○○選任辯護人 羅豐胤 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月五日第二審判決（八十八年度上訴字第二六一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○四○四、二一四九八、二一九四四號，八十七年度偵字第四四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○直接圖利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中市立殯儀館幹事，自民國七十九年八月起擔任總務，為依據法令從事公務之人員，上訴人乙○○則為高雄市好立工程股份有限公司（以下簡稱好立工程公司）負責人，因乙○○多次承包施作台中市立殯儀館冷凍空調工程，而與甲○○熟識。八十一年八月間，台中市立殯儀館因避免館內喪葬法事聲音擾鄰，經台中市議會通過，編列有如原判決附表一所示之隔音牆設置工程，另於八十二年及八十三年間，則編列有如原判決附表二、三所示之隔音牆設置工程預算，均由甲○○擔任工程承辨人。詎甲○○認有利可圖，遂與乙○○共同基於犯意之聯絡，擬以聯合競爭廠商並借牌圍標之方式，承攬上開工程牟利，其二人一方面聯繫廠商借牌，及協議投標價格，另一方面，由乙○○推薦址設高雄市○○街○○○號（現已遷址）之上訴人丙○○建築師事務所負責人丙○○，以總工程費百分之三．五為設計監造酬金，為上開工程規劃設計監造。並基於犯意之聯絡，以浮報設計單價之方法，使甲○○據之作為預估底價送請台中市立殯儀館核定底價，並洩漏於乙○○，再由乙○○以此預估底價為準據，決定投標金額，從中獲利：（一）、八十一年八月間，甲○○辦理該館新民商工對面至本館大門口隔音牆設置工程，意由乙○○出面承攬，共同謀取本件工程之利益，首先由乙○○向甲○○推薦建築師丙○○，代為規劃設計，並於簽訂規劃設計監造委託契約後，由乙○○及甲○○分別徵得高雄縣皇美營造有限公司（以下簡稱皇美營造公司）實際負責人 吳延豐 、台中市 大峻 營造工程有限公司（以下簡稱大峻營造工程公司）實際負責人 焦培峻 、高雄縣天下營造有限公司（以下簡稱天下營造公司）實際負責人 莊松桓 等人之同意，並透過台中市展立企業有限公司（以下簡稱展立企業公司）實際負責人 江克謀 ，另徵得三聯發工程有限公司（以下簡稱三聯發工程公司）工務經理 許錫欽 同意，並將公司之執照、納稅證明書、公司印鑑證明等投標資料交付乙○○，借牌予乙○○進行投標比價，因本件工程預算金額為0000000元，依台中市政府營繕工程及購置定製財物作業要點規定，係採比價方式辦理，依程序由承辦人通知殷實廠商三家以上參加比價即可，因此甲○○乃依前述廠商名單，進行比價手續，乙○○則親自或交付他人在工程投標單上，書寫三聯發工程公司投標金額0000000元、大峻營造工程公司投標金額為0000000元、皇美營造公司投標金額為0000000元、天下營造公司投標金額為0000000元後，據以投標，乙○○並與皇美營造公司負責人吳延豐商議，除營業稅、印花稅、待沖銷進項發票款項外，再支付總工程款百分之四作為借牌代價，另向江克謀、焦培峻表示，將部分工程交由其等施作，以作為陪標之代價，至於工程押標金三十七萬元部分，乙○○於同月二十四日指示其妻 楊碧珠 ，至台灣銀行台中分行申購當日第FF0000000號及第FF0000000號，面額各為三十七萬元之支票，作為三聯發工程公司及大峻營造工程公司之工程押標金，另指示不知情之職員 黃雅雯 至台灣銀行苓雅分行，申購當日第FF0000000號，面額三十七萬元之支票，作為皇美營造公司之工程押標金，八十一年八月二十六日上午十一時許，開標由皇美營造公司得標後，乙○○遂找江克謀代為施工，完工後工程款經由皇美營造公司帳戶入帳，再與吳延豐結算，扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際獲利約八十萬元。（二）、八十二年三月間，甲○○辦理該館緊臨五義街隔音牆設置工程時，仍意由乙○○承攬，而共同謀取本件工程之利益，援例先由乙○○向甲○○推薦高雄市丙○○代為規劃設計，其後由乙○○、甲○○分別徵得台中市勝緯營造工程股份有限公司（以下簡稱勝緯營造工程公司）總經理 陳元吉 、大峻營造工程公司焦培峻、皇美營造公司吳延豐、尚暉營造有限公司（以下簡稱尚暉營造公司）負責人 洪仲謙 之同意，借牌給乙○○進行投標，並將公司之執照、納稅證明書、公司印鑑證明等投標資料，交付乙○○，因本件工程預算金額為0000000元，依台中市政府營繕工程及購置定製財物作業要點規定，係採比價方式辦理，依程序由承辦人通知殷實廠商三家以上參加比價即可，因此甲○○即依乙○○所告知之廠商名單，進行比價手續，乙○○乃親自或交由他人在工程投標單上，書寫勝緯營造工程公司投標金額0000000元、大峻營造工程公司投標金額為0000000元、皇美營造公司投標金額為0000000元、尚暉營造公司投標金額為0000000元後據以投標，而以皇美營造公司名義得標，乙○○並與吳延豐談妥，除營業稅、印花稅、待沖銷進項發票款項外，再支付總工程款百分之四，作為借牌代價，另與陳元吉、焦培峻及洪仲謙等人表示，得標後將部分工程交由其等施作，至於工程押標金六十萬元部分，乙○○於四月十三日，請不知情之下包廠商 朱賜平 至台灣銀行水湳分行申購當日第NO.0000000號，面額六十萬元之支票，作為勝緯營造工程公司之工程押標金，同日，乙○○請其妻弟及不知情之 楊秋東 至高雄市高雄銀行三民分行申購當日台灣銀行高雄分行第NO.FF0000000號，面額六十萬元之支票，做為尚暉營造公司之工程押標金，乙○○又指示其不知情之職員 曲惠君 ，向台灣銀行苓雅分行申購第NO.FF0000000號，面額六十萬元之支票，作為皇美營造公司之工程押標金，同月十四日，乙○○之妻楊碧珠向台灣銀行台中分行申購第FF0000000號，面額六十萬元之支票，作為大峻營造工程公司之工程押標金，四月十六日下午十五時許，開標後由皇美營造公司得標後，乙○○仍找江克謀代為施工，完工後工程款經由皇美營造公司帳戶入帳，再與吳延豐結算，扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際約獲利一百萬元。（三）、八十三年一月間，甲○○辦理該館緊臨中正公園及兒童公園隔音牆設置工程時，仍意由乙○○出面承攬，以共同謀取本件工程之利益，而援例由乙○○向甲○○推薦丙○○建築師代為規劃設計，乙○○、甲○○二人，明知其等於八十一年八月間，辦理該館新民商工對面至本館大門口隔音牆設置工程，主要材料即六公分厚水泥複合材料隔音板工料，每平方公尺為六千零二十二元之單價。八十二年三月間，辦理該館緊臨五義街隔音牆設置工程時，六公分厚水泥複合材料隔音板工料，每平方公尺單價為六千二百元，竟於設計時提供六公分厚水泥複合材料隔音板工料，每平方公尺單價為八千五百元，丙○○仍未經訪價，即如數採為預算單價，以此方法共同圖利乙○○約四十二萬零五百五十二元；又因本件工程預算編列偏高，丙○○竟承甲○○之意，將其中ＳＴ／Ｄ７６０型彩色鋁鋅鋼板工料，以每平方公尺單價為三千五百元計算預算單價，嗣經台中市政府政風室訪價結果，每平方公尺單價僅需三百三十元，高出一般市場價格約十倍，以此方法共同圖利乙○○約一百二十三萬七千八百四十六元。合計共浮報圖利一百六十五萬八千三百九十八元。另乙○○、甲○○則分別徵得宮源營造工程股份有限公司（以下簡稱宮源營造工程公司）股東 廖學禎 、勝緯營造工程公司陳元吉及大峻營造工程公司焦培峻之同意，借牌給乙○○進行投標，並將公司之執照、納稅證明書、公司印鑑證明等投標資料，交付乙○○參與公開招標，乙○○並親自或交由他人在工程投標單上，書寫宮源營造工程公司投標金額0000000元，勝緯營造工程公司投標金額為0000000元，大峻營造工程公司投標金額為0000000元，以大峻營造工程公司名義得標，並與大峻營造工程公司之焦培峻談妥，除營業稅、印花稅、待沖銷進項發票款項外，再支付總工程款百分之四，做為借牌代價，至於工程押標金部分，乙○○於二月二十六日至台灣銀行台中分行申購當日第NO.0000000號及第NO.0000000號，面額分別為六十二萬元及六十萬元之支票，作為宮源營造工程公司及勝緯營造工程公司之工程押標金，同日，另請下包廠商朱賜平，至台灣銀行水湳分行申購當日第NO.0000000號，面額五十八萬元之支票，做為大峻營造工程公司之工程押標金，二月二十八日下午十五時許，開標由大峻營造工程公司得標後，乙○○仍找江克謀代為施工，完工後工程款經由大峻營造工程公司帳戶入帳結算，扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際約獲利一百萬元。又甲○○於八十二年八月四日及八十三年六月六日，如原判決附表二、三所示工程完工時，明知依各機關辦理公有建築物作業要點之規定，驗收時應邀請監造單位派員會同進行驗收，竟未通知監造人丙○○到場協驗，而擅自於其職務上所掌管之工程驗收紀錄及驗收報告、營繕工程結算驗收證明書之公文書，自行填載驗收情形，並於驗收意見欄記載，一切由監工技師負責，並同意驗收等字樣，其後再將該驗收報告及證明書持交丙○○於其上蓋章，表示監造人員於工程驗收時有到場會驗，足生損害於台中市立殯儀館，而丙○○亦明知其未到場會同驗收，仍於上開其業務上所應作成之會驗紀錄之文書上蓋章，表示監造人員於工程驗收時有到場會驗，持交甲○○，足生損害台中市立殯儀館等情。因而將第一審關於甲○○、乙○○、丙○○直接圖利部分之判決撤銷，改判依牽連犯關係論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當。原判決認定乙○○於八十一年八月間，以皇美營造公司名義標得台中市立殯儀館對面新民商工至該館大門口隔音牆設置工程，完工後工程款扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際獲利約八十萬元；又於八十二年三月間，同以皇美營造公司名義標得該館緊臨五義街隔音牆設置工程，完工後工程款扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際約獲利一百萬元等情，不僅於判決理由內未敍明乙○○在此二工程有實際獲利八十萬元及一百萬元工程款之所憑證據，亦未說明獲得該等工程款何以係不法利益，自有理由不備之違誤。㈡、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。然該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖利該無身分者以外之其他第三人，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係屬於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。原判決認定甲○○係本案三項工程之主管事務人員，而其圖利之對象係承攬該三項工程之乙○○，則甲○○與乙○○正處於對向之關係，縱有圖利乙○○之情形，亦不能依公務員圖利罪之共犯論擬。原判決竟認無公務員身分之乙○○與處於對向關係具有公務員身分之甲○○為圖利罪之共同正犯，亦有適用法則不當之違誤。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實雖認定丙○○為上開工程規劃設計監造，並基於犯意之聯絡，以浮報設計單價之方法，使甲○○據以作為預估底價送請台中市立殯儀館核定底價，並洩漏於乙○○，再由乙○○以此預估底價為準據，決定投標金額，從中獲利等情。然依原判決事實所載之隔音牆設置工程，計有三項，均由丙○○規劃設計，而依原判決理由六謂「顯見被告甲○○等辦理該館新民商工對面至本館大門口隔音牆設置工程及辦理該館緊臨五義街隔音牆設置工程時，其中工程主要建築材料六公分厚水泥複合材料隔音板工科費，並無偏高情形，公訴人認被告等此部分亦有浮報造價圖利，應屬無據。」云云，與前揭認定之事實，已屬矛盾。且未敍明台中市立殯儀館核定底價，係以丙○○浮報設計單價為依據，及甲○○有洩漏招標工程底價予乙○○之事實所憑之證據，亦有理由不備之違誤。㈣、刑法第二百十五條業務上登載不實罪之構成，係指從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書而言。依原判決事實所載丙○○明知其未到場會同驗收，仍於會驗紀錄之文書上蓋章，表示監造人員於工程驗收時有到場會驗而已。對於會驗紀錄之內容，是否不實，並未調查說明，遽論以牽連犯行使業務文書登載不實罪，其適用法則亦有可議。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於上訴人等直接圖利部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人等不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十四日