臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第1268號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1268號刑事判決

裁判日期：民國105年12月15日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1268號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳明輝上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第2252號中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第14062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳明輝前於民國102年間，因酒後駕車之公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院分別以102年度中交簡字第643號簡易判決、102年度交簡字第341號簡易判決，各判處有期徒刑4月、6月、3月確定， 前開 所犯3罪，嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第4733號裁定定其應執行有期徒刑10月確定；又於103年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第589號判決判處有期徒刑3月確定，與上開應執行有期徒刑10月接續執行，於103年10月8日執行完畢出監。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，分別於：㈠105年2月28日下午2時許，在臺中市○○區○○路與三榮九路之廣停四停車場內，以客觀上足以為兇器之開口板手1支（未扣案），竊取 許鐘修 所管領停放在該處之車牌號碼0000-00號自用小貨車之電瓶1顆得手，嗣於105年3月8日，陳明輝在上開竊盜犯行未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警自首，並接受裁判；㈡105年3月1日下午3時許，在臺中市○○區○○○路與三榮路1段交岔路口，見 徐瑞和 所管領之車牌號碼0000-00號自用小貨車停放在該處，無人看管，乃徒手竊取該小貨車之電瓶1顆得手。
二、案經許鐘修訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人及被告於本院審判期日，就後述所引被告以外之人於審判外之陳述，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之審判外陳述之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之審判外之陳述，均具有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳明輝於警詢及原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人許鐘修、被害人徐瑞和於警詢時證述之情節大致相符；並有員警職務報告1份、監視器畫面翻拍照片、現場照片4張及車牌號碼0000-00號自用小貨車之車輛詳細資料報表1份在卷可參。足徵被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。
三、按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以由甲地帶至乙地為限（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告為犯罪事實欄一、㈠所示之竊盜犯行時，所攜帶之開口板手1支，係屬金屬材質，質地堅硬且尖銳，客觀上足以危害人之生命身體之安全，係屬具有危險性之兇器無疑。核被告所為，分別係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第320條第1項之普通竊盜罪。又被告所犯上開
2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告有如前揭犯罪事實欄所示之前科紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。查被告於犯罪事實欄一、㈠所示之竊盜犯行被發覺前，向警員自首上開竊盜犯行而接受裁判，此有被告之105年3月8日警詢筆錄及臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表各1份（見警卷第3頁背面、105偵14062卷第15頁）在卷可按，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，其刑有加減，依法應先加重後減輕之。
四、原審認被告犯上開之罪事證明確，適用刑法第2條第2項、第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，各次所竊財物之價值，暨其前復有多次竊盜之不良前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯不思以己力獲取報酬，而屢以竊盜行為，獲取不法之利益，破壞社會秩序甚鉅，惟幸其犯後尚知坦認犯行，顯知所悔悟，及被告迄今仍未能賠償告訴人許鐘修及被害人徐瑞和之損失等一切情狀，分別量處有期徒刑5月及3月及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑7月及諭知易科罰金之折算標準。
並就沒收部分敘明如下：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。
被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日，以總統華總一義字第10400153651、00000000000號令修正公布第2條、第38條，增訂第38條之1、第38條之2及增訂修正第38條之3，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法關於沒收之規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。再按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。本案被告為犯罪事實欄一、㈠所示之犯行所竊得之電瓶1顆；為犯罪事實」欄一、㈡所示之犯行所竊得之電瓶1顆，均屬於被告之犯罪所得，自均應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案供本件犯罪所用之開口板手1支，雖係被告所有，惟既未扣案，復非違禁物，難認具有何刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、檢察官上訴意旨稱：新刑法第38條之2第1項規定：「前條（按即新刑法第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」是關於犯罪所得，屬於犯罪行為人而依法諭知沒者，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，自應於判決主文內明白宣示追徵之範圍與價額，或於認定顯有困難時，法院估算認定之價額，否則沒收之裁判既非明確，上揭新刑法關於沒收處分之效力範圍即陷於不明。原審認定被告陳明輝為2次竊盜罪，犯罪所得均為未扣案且亦未發還予被害人之電瓶1顆，雖於判決中分別諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確等語。然查，新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈論刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡？是上訴意旨稱：未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確等語，並無理由。至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行，前已論述，就當事人而言，若對執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。是檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國105年12月15日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。