臺灣臺中地方法院112年度訴字第938號刑事判決

傳送者

內容

李昕

買OO跟3號？

羅伯特

OO就好

李昕

各1就好吧

羅伯特

你知道買什麼顏色嗎

李昕

紅色

我有分裝過

你有電腦？

羅伯特

有

李昕

含袋1.8跟3.8

很簡單

羅伯特

你分比較快

李昕

我很久沒用了

我先去買袋子

弄好我載你去牽車

我跟 小布 說你沒接我電話

你在跟他聯絡一下

他說他要出去了

真的是你們飲料一出來就開始好

人家都不要大叔那邊的

羅伯特

你跟大叔說

李昕

你跑完市政可能都9:30

我要交接了餒哈哈

9:30前要換好不然就穿幫哩

羅伯特

你要跑嗎

李昕

小夜要我跟大叔說他要請半天假

大叔起來了

我有跟他說你在出6杯

小夜晚上班

羅伯特

所以公幾杯

李昕

16

這個出公司的

哈哈破爛生意

都沒人

我跟大叔說1中10杯

他臉都綠了

目前我是報16

等等看要不要再增加

我們的就直接整數

這個大直接出我們的

飲料總共出60

20給公司？

公司就是2大1中20杯

公司喝的你帶50出來嗎？

羅伯特

對

李昕

公司出2大1中20杯

我們的2大6中40杯

羅伯特

哈哈

　　被告李彥昕於本院審理時證稱：「OO跟3號」是指分裝毒品用的夾鏈袋；「含袋1.3跟3.8」是指重量；「飲料」是指毒品咖啡包；「小布」是呂育旻；「你跑完市政可能都9點半」是指對方是小蜜蜂在跑客人、衝單；「大叔」是上手；「飲料幾杯」均是指毒品咖啡包等語（見訴2251號卷第281至284頁），且被告黃昱瑋於讀取前開關於販賣毒品之簡短暗語後，未提出任何質疑，彼此間顯係具一定默契，此與一般毒品交易為避免查緝不法犯罪，而常多使用暗語、隱晦之字句溝通情形相符，是自前開對話紀錄及被告李彥昕證述之情節，可知被告黃昱瑋確實曾與被告李彥昕共同販賣毒品，其辯稱未曾加入本案販毒集團等語，實難採信。

　⒌綜上所述，被告黃昱瑋及其辯護人前開辯解及辯護內容，均不足採信。

　㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查：

　⒈被告李彥昕就附表一編號10所示犯行，係因證人王偉丞為警查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件時供出毒品上手，而配合警方實施誘捕偵查，佯裝購買毒品與被告李彥昕聯繫，並於附表一編號10所示時、地前往與同案被告己○○完成交易，而為警當場逮捕同案被告己○○，並扣得如附表二編號1至5所示之物，足認被告李彥昕原本即具有販賣第三級毒品愷他命之犯意，客觀上並已著手於販賣行為，僅因佯裝購毒之證人王偉丞實際上無買受毒品之真意，致被告李彥昕未能實際出售毒品而未遂。

　⒉另公訴意旨固認被告李彥昕、丁○○就附表一編號11所示，係由證人乙○○配合員警實施誘捕偵查，故該次販賣第三級毒品犯行應成立未遂犯等語，然證人即承辦員警 何永偉 於本院審理中證稱：當天一開始是跟車，藥腳乙○○下車後我們上前盤查，確定乙○○跟丁○○購毒後，才去攔丁○○的車，並沒有乙○○先遭查獲才配合警方進行誘捕偵查一事等語（見訴938號卷二第124至125頁）；而證人乙○○亦於本院審理中證稱：112年3月16日是我自己購買毒品，我沒有配合警方或檢察官去購買毒品等語（見訴938號卷二第323頁），且參諸證人乙○○本次購毒係委由友人「Nick」協助與微信「8591（營」帳號聯繫，其自身並無本案販毒集團之聯繫方式，有員警職務報告、證人乙○○與友人「Nick」間之微信對話紀錄翻拍照片附卷可參（見訴938號卷二第145頁；偵12787號卷第65頁），足認被告李彥昕、丁○○就附表一編號11所示犯行，並無員警介入引導，假意謀合等誘捕偵查作為之情事，自無由將此次販賣第三級毒品行為認定為未遂犯，公訴意旨容有誤會。

　㈣次按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院110年度台上字第440號判決意旨參照）。經查，同案被告己○○、被告丁○○加入本案販毒集團擔任販毒司機後，由被告李彥昕使用微信帳號「8591（營」隨機發送兜售愷他命及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包之廣告訊息，而對外行銷前揭毒品， 嗣如 附表一編號10所示，同案被告己○○駕車攜帶如附表二編號1至5所示愷他命、毒品咖啡包前往與買家進行交易，則同案被告己○○遭警方查獲時，除欲販賣予證人王偉丞如附表二編號1之愷他命1包屬販賣未遂外，其餘當場在其車輛上扣得欲供販賣如附表二編號2至5所示之愷他命、毒品咖啡包，亦已達著手販賣之階段，而屬販賣未遂之行為。另被告丁○○駕車攜帶如附表二編號6至8所示愷他命、毒品咖啡包與買家進行交易後，為警於車內扣得如附表二編號6至8所示之愷他命、毒品咖啡包，亦已達著手販賣之階段，同屬販賣未遂之行為。

　㈤復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院110年度台上字第416號判決意旨參照）。參諸被告丁○○於本院審理時供稱：我販賣愷他命2公克抽成300、400元、咖啡包2公克抽成100、200元等語（見訴938號卷一第494頁、訴2251號卷第380至381頁）；被告李彥昕則於本院審理時供稱：我做控機，月薪3萬5,000元，有出到一定的量才有額外抽成獎金（見訴2251號卷第380頁）。而被告黃昱瑋係以3,500元之價格出售愷他命1包與證人丙○○，核屬有償行為，且被告黃昱瑋與證人丙○○非屬至親，茍無任何利益可圖，被告黃昱瑋實無甘冒重罪風險，無故提供毒品與他人之理，是應認被告3人主觀上均有營利之意圖無訛。

　㈥綜上所述，本件事證明確，被告李彥昕、丁○○前開任意性自白與事實相符，被告黃昱瑋及其辯護人前開辯解及辯護內容，均不足採信，被告3人之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠罪名部分：

　⒈核被告丁○○就附表一編號11所為：

　⑴就犯罪事實欄一部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。

　⑵就販賣愷他命與證人乙○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　⑶就其餘販賣愷他命及毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

　⑷公訴意旨固認被告丁○○就販賣愷他命與證人乙○○部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，惟證人乙○○購買之毒品經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，僅檢出第三級毒品愷他命成分，此有該院112年3月30日草療鑑字第1120300640號鑑驗書在卷足憑（見112年度偵字第27131號卷〈下稱偵27131號卷〉第207頁），並非混合第三級毒品，且本次販賣亦非誘捕偵查之未遂，已如前述，是就此部分自應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然此部分與其餘販賣愷他命、毒品咖啡包部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，本院自得變更起訴法條逕予審判。又起訴書雖未記載被告丁○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第6項之販賣第三級毒品未遂罪，然檢察官已於起訴事實欄載明被告丁○○之犯罪事實，且經公訴檢察官及本院於本院準備程序時當庭予以補充及告知（見訴938號卷一第206、456頁），無礙於被告丁○○訴訟上防禦權，本院自應併予審理。

　⑸被告丁○○因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上（即附表二編號6至8所示之第三級毒品）之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉核被告李彥昕所為：

　⑴就附表一編號1、3至9所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　⑵就附表一編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

　⑶就附表一編號10所示，其中販賣愷他命與證人王偉丞部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；其餘販賣愷他命及毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

　⑷就附表一編號11所示，其中販賣愷他命與證人乙○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其餘販賣愷他命及毒品咖啡包部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

　⑸就附表一編號12部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　⑹公訴意旨固認被告李彥昕就各別販賣愷他命與證人王偉丞、乙○○部分，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，然證人王偉丞所購毒品經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，僅檢出第三級毒品愷他命成分，此有該院112年2月9日草療鑑字第1120100453號鑑驗書在卷足憑（見警卷第507頁），而證人乙○○購買之毒品亦為第三級毒品愷他命，業如前述，則證人王偉丞、乙○○所購均非混合之第三級毒品，自均應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然前開部分與其餘販賣愷他命、毒品咖啡包部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，本院自得變更起訴法條逕予審判。又起訴書雖未記載被告李彥昕涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第6項之販賣第三級毒品未遂罪，惟已於起訴事實欄載明被告李彥昕之犯罪事實，本院自應予以審理。

　⒊核被告黃昱瑋就附表一編號12所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　㈡被告李彥昕與同案被告己○○就附表一編號1至10所示犯行、被告李彥昕及丁○○就附表一編號11所示犯行、被告李彥昕及黃昱瑋就附表一編號12所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，各應論以共同正犯。

　㈢罪數部分：

　⒈被告丁○○部分：

　⑴按參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。本案販毒集團之分工模式，係由被告李彥昕使用呂育旻所交付微信「8591（營」帳號之工作機對外行銷愷他命、毒品咖啡包，被告丁○○則擔任販毒司機，並於向被告李彥昕補貨取得毒品後，依被告李彥昕之指示，出面與買家交易，被告丁○○再將當日收取之價金扣除其抽成之報酬後，交付被告李彥昕，可見該組織階級縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，堪認確屬以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品及販賣第三級而混合二種以上毒品為目的，而具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。又被告丁○○加入本案販毒集團後所為附表一編號11所示之犯行，即係最先繫屬於法院之案件，自應就附表一編號11犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。

　⑵被告丁○○就附表一編號11所示販賣愷他命與證人乙○○，及其餘販賣愷他命、毒品咖啡包及參與犯罪組織之犯行間，具有行為之部分合致，且犯罪目的單一，在法律上應評價為一行為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

　⒉被告李彥昕部分：

　⑴被告李彥昕就附表一編號10所示犯行販賣愷他命與證人王偉丞，及其餘販賣愷他命、毒品咖啡包之犯行，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。另就附表一編號11所示販賣愷他命與證人乙○○，及其餘販賣愷他命、毒品咖啡包之犯行，法律上亦應評價為想像競合犯，而應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

　⑵被告李彥昕如附表一編號1至12所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第27131號移送併辦被告丁○○之犯罪事實，因與本案起訴之犯罪事實相同，本院自得併予審理。

　㈤刑之加重、減輕說明：

　⒈刑之加重事由：

　　被告李彥昕就附表一編號2、10所為販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品既遂及未遂罪，各應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並均加重其刑。

　⒉刑之減輕事由：

　⑴被告李彥昕就附表一編號10所示犯行，業已著手為販賣第三級毒品而混合二種以上行為之實行，惟因查緝員警係從事誘捕偵查而假意委由證人王偉丞向被告李彥昕購買毒品，致被告李彥昕實際上不能完成毒品交易而未遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　⑵按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告丁○○於本案遭查獲後，向證人即承辦員警何永偉提供被告李彥昕之相關線索，因而查獲被告李彥昕亦為本案販毒集團所屬成員之一等情，有員警職務報告、證人何永偉於本院審理中之證述為佐（見訴938號卷第323頁；訴938號卷二第127至131頁），堪認被告丁○○就附表一編號11所示犯行有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，與前揭規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

　⑶復按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。查被告丁○○、李彥昕於偵查中及本院審理時，均坦承本案犯行不諱，揆諸前開規定及說明，爰就被告丁○○如附表一編號11所示犯行、被告李彥昕就附表一編號1至12所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⑷再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告丁○○行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，被告犯組織犯罪防制條例第3條第l項之罪，修正前被告僅須於偵查及審判中自白即符合減刑要件，修正後被告則須於偵查及歷次審判中均自白犯罪始符合減刑要件，修正後之規定較為嚴格，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。而被告丁○○就附表一編號11所示犯行，於偵查中檢察官雖疏未訊問此部分致被告丁○○未及自白，惟其對於參與犯罪組織等構成要件事實於偵查階段均已供述詳實，且其既於本院準備程序及審理中均自白參與犯罪組織犯行，即應寬認合於上開組織犯罪防制條例規定之減刑事由。然因參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅從較重罪名處斷，故本院待於量刑時再併與衡酌此部分之減輕其刑事由。

　⒊被告丁○○、李彥昕就前述各犯行之加重、減輕其刑事由，依法先加重後遞減輕之。

　⒋至被告丁○○、李彥昕之辯護人雖均請求依刑法第59條之規定，酌量減輕被告丁○○、李彥昕之刑等語（見訴938號卷一第239至241頁；訴2251號卷第223至225頁），然本院考量毒品對於社會秩序及國民健康危害甚鉅，販賣毒品向為政府嚴予查禁之行為，被告丁○○、李彥昕既均為智識健全之成年人，自無不知之理，且審酌被告丁○○、李彥昕本案販賣之毒品重量非微（參附表二編號1至8所示），一旦流入市面，將對我國社會治安、國民健康帶來嚴重危害，犯罪情節甚為嚴重，而其等前經適用減刑規定後，減輕後之刑度已大幅降低，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟僅為貪圖一己私利，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品犯行，所為均應非難；兼衡被告丁○○、李彥昕犯後均坦承犯行，被告黃昱瑋始終否認犯行之犯罪後態度；另參以被告3人之犯罪動機、目的、手段、販售之毒品種類、數量，及本案附表一編號10為員警誘捕偵查而查獲，幸未使毒品流入市面之犯罪情節，並考量被告丁○○符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑規定，暨被告3人於本院審理時自述之智識程度、從業情形、家庭生活及經濟狀況（見訴938號卷二第360頁；訴2251號卷第450頁）及其等之前科素行，分別量處如附表三編號1至12所示之刑。復斟酌被告李彥昕本案所為均係販賣毒品犯罪，犯罪方式與態樣雷同，為免其因重複同種類型之犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰就其本案所犯12罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文所示。

　㈦諭知附負擔緩刑之說明：

　　被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見訴938號卷一第27至28頁），其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，尚具悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應已知所警惕，而無再犯之虞。且念及被告丁○○尚年輕，未來生活之工作機會如因本案刑之宣告及執行，而遭受不同標準之對待（或潛在不同標準之對待），阻其工作機會，或進而導致影響獲取正常生活之機會，均非本院所樂見，鑑於被告丁○○無前科之素行，為鼓勵自新，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為使被告丁○○確實記取教訓，以達戒慎行止之目的，並提供其回饋社會之機會，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告丁○○應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並應於本判決確定之日起1年內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告丁○○未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收部分：

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案如附表二編號6至8所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，分別檢出第三級毒品溴去氯愷他命、愷他命及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有該院112年3月30日草療鑑字第1120300645號鑑驗書附卷可稽（見偵12787號卷第161至162頁），而上開毒品均為被告丁○○著手販賣而未及售出之毒品，當屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開毒品之包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另為沒收之諭知。

　㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查：

　⒈扣案如附表二編號10所示之iPhone手機1支係被告丁○○所有，供其為附表一編號11所示聯繫販賣毒品使用，此據被告丁○○於本院審理時供 陳在卷 （見訴938號卷二第344頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丁○○該罪罪刑項下宣告沒收。

　⒉扣案如附表二編號12所示之iPhoneXR手機1支係被告李彥昕所有，供其為附表一編號1至12所示聯繫販賣毒品使用，業據被告李彥昕於本院審理時供陳明確（見訴938號卷二第344頁），應依前開規定，對被告李彥昕宣告沒收。

　㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。查：

　⒈扣案如附表二編號9所示之現金7,100元，係被告丁○○所收取之販毒價金，為該次販賣毒品犯行之犯罪所得，據被告丁○○於本院審理時供陳在卷（見訴938號卷二第344頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告丁○○該罪罪刑項下宣告沒收。

　⒉被告李彥昕於本院審理時供稱：我當時做控機是領月薪，一個月3萬5,000元，日薪以每月30天的方式估算。本次追加起訴販毒的112年1月、3月、4月我都有領到月薪等語（見訴2251號卷第380頁）。準此，被告李彥昕本案所得之犯罪所得共為3,500元（計算式：30/35,000×3＝3,500），且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告李彥昕宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊未扣案如附表一編號12所示之被告黃昱瑋販賣第三級毒品所得之對價3,500元，為被告黃昱瑋本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告黃昱瑋該罪罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣扣案如附表二編號1至5所示之物，已另由本院以112年度訴字第938號判決於同案被告己○○罪刑項下宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。

　㈤至扣案如附表二編號13至15所示之物，固均為被告黃昱瑋所有，然依卷內所存事證尚難以證明係供其遂行附表一編號12所示販賣第三級毒品犯行使用，且非屬違禁物或專供犯罪所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃永福提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官劉世豪、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　2　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　林芳如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張美眉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹宜琳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張晏齊

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　2　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一（時間：民國；金額：新臺幣）：