裁判字號：最高法院97年台上字第3540號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五四○號上訴人甲○○選任辯護人 沈志成 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第六六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第七八七、三○六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○自民國九十二年七、八月間，開始交往，約一個星期，即因不合分手，至九十三年十、十一月間，二人復行交往，因有人至乙○○父親所開設檳榔攤向上訴人討債， 簡女 之父母 簡金城 、 蘇寶玉 因而反對渠等交往，二人遂於復行交往後約一個月，又告分手。分手後上訴人仍時常打電話予乙○○，且曾在電話中表示「給我試試看，我一定會讓你後悔」等語，並至簡女上班之酒店翻桌鬧事。迄九十四年一月一日凌晨，乙○○在桃園舞廳唱歌跨年，上訴人因打電話找簡女遭掛斷，心生不快，加上簡女雙親反對渠等交往，新舊不快之事糾葛，竟圖報復，而萌放火燒燬現供人使用住宅及不確定殺人之犯意，於同年月二日上午零時許，自基隆市○○路○○○號四樓玩牌處離開後，先前往同路一○○巷一九四號一樓乙○○、簡金城及蘇寶玉之住處附近察看，確定該屋內人員均已就寢，即持六三○
C.C.裝之蘋果西打空保特瓶，騎乘RA六－三五六號光陽黑色輕機車（登記為上訴人胞妹 梁淑麗 所有），於同日上午零時三十二分許，至同市○○○路○○○號「速邁樂加油站」，要求該加油站員工 陳嘉文 ，將上開空保特瓶，裝滿九二無鉛汽油，再加油於其所騎乘上開機車油箱內，共計加油新台幣（下同）七十元。同日上午零時四十分許，因與 蘇銘雄 有離婚官司而暫住在上開簡金城、乙○○住處之謝玉玲，先行返回同市○○路○○○巷○○○號其母親家中，拿取與蘇銘雄離婚訴訟有關之法院送達文件，並得知蘇銘雄未領取法院寄發文件，恐延誤離婚訴訟進行，又不解其意；謝玉玲即以其持用0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，欲尋求上訴人協助，惟未接通，謝玉玲即發送簡訊予上訴人。稍後上訴人於同日上午零時四十七分五十七秒，回撥電話予謝玉玲，知悉乙○○、謝玉玲均不在基隆市○○路○○○巷○○○號一樓住處，經告知謝玉玲因他人在安一路，在忙，等一下再打電話，隨即將持用行動電話關機，並前往基隆市○○路○○○巷○○○號一樓察看，因簡金城平日就寢時，習慣只關上設於最外面之鐵門，鐵門內之鋁門則未關閉；上訴人明知該址一至四樓當時均係現供人居住使用之住宅，潑灑汽油放火燃燒，足以燒燬該住宅及使住宅內之住戶因逃生不及，受火燒灼傷或吸入熱煙氣引起呼吸衰竭死亡，竟仍基於放火燒燬現供人使用住宅及不確定殺人故意，於同日上午一時四十六分許，將上開渠購得，以蘋果西打空保特瓶裝盛之汽油潑灑在該宅鐵門下緣與鐵門外塑膠水管角落處，再以不明物品點火引燃，隨即逃離現場；因該址一樓大門位置之地勢高於窗戶位置，窗戶位置之地勢復高於神明桌擺放位置，致火勢一方面由外往內延燒，一方面又往戶外延燒，幸經消防隊員據報前往將火勢撲滅，該住宅及二、三、四樓始未遭火焚燬而未遂，然其時在屋內睡覺之簡金城、蘇寶玉及 許竫敏 三人則因遭火勢阻擋無法逃生，吸入過量濃煙窒息死亡。嗣警方於同年月十五日循線前往同市○○○路○○○巷○○○弄○○號上訴人住處，經其同意進行搜索，扣得上訴人在上開速邁樂加油站購買汽油之七十元統一發票，乃查悉上情等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人殺人罪刑（處無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條規定甚明。原判決認定上訴人「明知」該基隆市○○路○○○巷○○○號一樓簡金城、蘇寶玉住處及其二、三、四樓係現供人居住使用之住宅，潑灑汽油放火燃燒，足以燒燬該住宅及使住宅內之住戶因逃生不及，受火燒灼傷或吸入熱煙氣引起呼吸衰竭死亡，竟仍基於放火燒燬現供人使用住宅及不確定殺人故意，於九十四年一月二日上午一時四十六分許，將渠購得，以蘋果西打空保特瓶裝盛之汽油潑灑在該宅鐵門下緣與鐵門外塑膠水管角落處，再以不明物品點火引燃，隨即逃離現場，嗣因消防隊員據報前往將火勢撲滅，該住宅及二、三、四樓始未遭火焚燬而未遂，然其時在該址一樓屋內睡覺之簡金城、蘇寶玉及許竫敏三人則因遭火勢阻擋無法逃生，吸入過量濃煙窒息死亡等情，如果無訛，則案發當時係上午一時許之深更半夜，上訴人既「明知」居住該址屋內之人正就寢安眠，如引火燒屋，該屋內熟睡之人將因不及逃生，而遭焚斃，或因吸入過量熱氣濃煙窒息死亡，卻仍潑灑汽油助燃，引火燒屋，則渠對此舉將使屋內之人死亡之殺人犯罪事實，能否認非「明知，並有意使其發生」，而屬於刑法第十三條第一項所規定之「確定故意」？即非無疑。乃原判決於理由內謂上訴人購買汽油並潑灑，當係在利用其高度助燃性，以加速燃燒速度，則渠對該屋係有人居住使用之住宅，當有所認識，並使屋內居民及在場之人因逃生不及，受火燒灼傷或吸入熱煙氣引起呼吸衰竭死亡之可能結果，應能預見；況上訴人放火時間為凌晨，此為一般人就寢熟睡之時，更應認知其於放火後，屋內之人會因入睡，不知火災，致不及逃生而燒死。 詎渠 仍執意以汽油潑灑後點火引燃，致造成在屋內睡覺之簡金城、蘇寶玉及許竫敏三人遭火勢阻擋無法逃生，因吸入過量濃煙而死亡，足認上訴人主觀上對該三被害人死亡結果之發生，與其本意並不相違背，應具有殺人之「不確定故意」等語，此顯與上開事實認定不盡一致，於法已有未合。㈡、原判決於理由內先認上訴人於火災發生（九十四年一月二日上午一時四十六分許）前後，即九十四年一月二日上午零時四十九分五十七秒至「二時九分二十七秒」，長達八十分鐘左右的時間，其行動電話處於關機狀態。然嗣又謂依謝玉玲所持用之0000000000號行動電話與上訴人所持用行動電話之雙向通聯紀錄，顯示謝玉玲以上開行動電話曾於九十四年一月二日上午零時五分四十六秒、七分五秒、八分十秒、三十七分五十一秒撥打上訴人之0000000000號行動電話，均未接通；嗣於零時四十分三十九秒，謝玉玲以上開行動電話發送簡訊予上訴人，上訴人隨即於零時四十七分五十六秒撥打謝玉玲上開行動電話，並與謝玉玲通話至零時四十九分五十七秒結束，結束通話後……，謝玉玲於同日上午一時二十五分三十七秒、四十五秒及本案火災發生後之上午一時五十一分十三秒、二十一秒，再撥打上訴人上開行動電話，同樣未能接通；上訴人之行動電話雙向通聯紀錄，並無上開四通電話紀錄，直至火災發生後同日上午二時九分十六秒、十七秒，上訴人才又撥打謝玉玲上開行動電話，但未接通等語（見原判決第十二、十三頁），依此，上訴人所持用上開行動電話應於同日上午「二時九分十六秒、十七秒」，已經開機，非仍處關機狀態，是原判決理由對此所為論敘先後不相一致，有理由矛盾之違誤。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要說明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決係引用證人乙○○、謝玉玲、 潘倬曄 、陳嘉文、 謝錦紋 、 洪啟明 、 陳維特 及 范戴增 於警詢所為審判外陳述，資為認定上訴人確有本件殺人罪論據之一。然其理由內就上開證人警詢之審判外陳述，究竟符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五之何一例外具有證據能力規定之情形，並未為扼要說明，乃徒以該卷內證據資料，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人及其選任辯護人於審判期日對之表示沒有意見，即籠統概括認其依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，應有證據能力。非但理由不備，且有採證違背證據法則之違法。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，乃例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因之上揭法條第一款及第二款所稱容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明。原判決理由係以基隆市消防局關於本件火災所具調查報告書、內政部警政署刑事警察局關於火場殘跡所具鑑定書，資為上訴人犯罪論據之一。然該報告書、鑑定書乃上開公務機關於案發後就本件火災所為個案之調查、鑑驗，其作成是否符合於例行性公務或業務過程中，不間斷有規律記載之特性？抑或屬法律特別規定之鑑定書面報告？原判決既未加以論斷說明，乃依上開規定，遽認其例外應具證據能力，亦嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月六日
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