裁判字號：最高法院97年台上字第3551號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五五一號上訴人甲○○選任辯護人 徐永城 律師
黃秀惠 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國九十四年九月七日第二審判決（九十四年度上訴字第一０四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二０七三０號、九十二年度偵字第一二八０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑兩年。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○為于 岱東 、 謝莉莉 之女、 于仁 家之胞妹（ 于仁家 已拋棄繼承），上訴人明知其父 于岱東 已於民國八十八年十月四日死亡，為領取其父于岱東生前於萬泰商業銀行台中分行之存款，帳號0000000000000號，竟基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，利用持有保管于岱東萬泰商業銀行台中分行存摺及印章之機會，於同年十月五日至該分行，盜用于岱東上開印章於該取款條正面，偽造于岱東辦理領取活期存款意思表示之私文書，持向該分行承辦人員行使，而領取于岱東上開存款新台幣（下同）一百零八萬五千一百六十元，致使該行承辦人員陷於錯誤，如數將該筆存款核准領取並轉入其母謝莉莉於同行之0000000000000帳戶內，足以生損害於于岱東及繼承人謝莉莉之權益，亦足生損害於該行對其客戶資料管理之正確性等情。係以上開事實，經訊據上訴人雖否認有本件行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊均係遵照其母親謝莉莉之指示提、存款，且所有提款均經其母親同意後為之，又系爭款項亦於八十八年十月五日當日即匯入其母親同行之帳戶內，有存款憑條附卷可證（見九十一年度偵字第二０七三０號偵查卷第三宗第四一六頁及原審卷第一一三頁）云云。惟查：本件上訴人之父于岱東死亡時，除上訴人外，其母謝莉莉及其兄于仁家等人尚存，此有卷附戶籍謄本及繼承系統表各一份可稽，雖于仁家已於八十八年十一月三日具狀拋棄繼承，依民法第一千一百七十五條規定，繼承之拋棄溯及於繼承開始時發生效力，故本件繼承人除上訴人外，尚有其母謝莉莉。故本件上訴人受于岱東委任處理存款事務之權限，於八十八年十月四日于岱東死時歸於消滅，而且被繼承人于岱東之上開存款，自該時起應由上訴人與 謝莉利 二人共同繼承，關於上開存款遺產之法律行為，當由全體繼承人共同為之，上訴人自不得以其曾經于岱東、謝莉莉授權，作為其無行使偽造私文書犯行之依據。次查存款戶亡故後，其繼承人欲提領被繼承人之存款時，應由申請人提示存款證明、存款人死亡證明書、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、可確認為合法繼承人之證明，繼承存款申請書、繼承系統表、繼承人印鑑證明，若繼承人有一人以上，而委任一人代表領款，除上述文件外，應另提出全體繼承人簽章之委託書或拋棄繼承權聲明書。繼承人於提領被繼承人之存款時，自應循上開途徑為之，尚非得以繼承人私下決定如何分配遺產即逕得請領款項而分配予各該繼承人，上訴人既未依上開規定填具上開文件交付被繼承人于岱東之相關文書，竟對該銀行營業員隱瞞被繼承人死亡之事實而請領被繼承人之上開儲蓄存款，並使該銀行營業員因此陷於錯誤而如數核發，當足以生損害於銀行對於其客戶資料管理之正確性，案經謝莉莉、于仁家告訴，上訴人上開所辯，不足採，其犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由，並指駁上訴人之辯解。核上訴人係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。上訴人盜用印章之行為係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人所犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依同法（修正前）第五十五條之規定，從一較重之行使偽造私文書罪處斷，爰撤銷第一審就上訴人此部分之犯行認不構成犯罪，而為無罪諭知之不當判決，援引刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、（刑法修正前）第五十五條，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，改判論上訴人以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人之罪，並審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、方法暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月。又公訴意旨略以：于岱東於八十八年三月三日因車禍受傷住院，將其與謝莉莉設於萬泰商業銀行台中分行等十六個帳戶存摺及印章交上訴人管理，詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，利用持有該等存摺及印章之便，陸續將于岱東名下之存款轉入謝莉莉之存款帳戶後，再盜用謝莉莉之印章連續填製提款單或以提款卡提款，計私自不法領得約三百十一萬六千八百八十四元歸為己有（于岱東、謝莉莉所設存款銀行帳戶名、八十八年六月十五日存款總額、八十八年十月四日存款總額、最後一次存提款金額及餘額、九十三年二月二十八日之餘額詳如附表一、二）。迄八十八年十月四日于岱東死亡時，上訴人之兄于仁家因詐欺案在監服刑（因詐欺等案經判刑及更定其刑八月確定，於八十八年七月十九日入監，於八十九年三月十九日執行期滿），乃向于仁家表示如當時即取得繼承財產（于岱東所有財產詳參發查卷第十五、十六頁），將遭該詐欺案被害人追償，不如由于仁家先拋棄繼承，俟于仁家出獄後，始由上訴人將于仁家應分得之繼承財產歸還于仁家，致于仁家信以為真，於八十八年十一月一日書具拋棄繼承書，由上訴人代為向台灣台中地方法院陳報拋棄繼承，嗣于仁家於八十九年三月十三日出獄，經于仁家多次查詢遺產及帳目情形，上訴人均予拒絕，于仁家再要求取得其應繼分，上訴人即告以財產名下已是伊所有，于仁家始知受騙。又上訴人前不法犯意，利用其母謝莉莉年邁（00年0月0日生），且視力及辨別能力不佳，於八十八年十一月間，持土地登記聲請書（其上未載明土地地號，地號係載明於附件）向謝莉莉騙稱為辦理于岱東遺產之登記，使謝莉莉簽署其本人姓名於該聲請書上，實則於嗣後辦理謝莉莉所有，坐落台中市○區○○○段一之五地號土地（下稱系爭土地），以八十八年十二月二日謝莉莉與其本人簽訂贈與契約為移轉原因，於八十九年一月十四日向台中市中正地政事務所聲請將前揭土地移轉為其所有，使不知情之承辦人員依該項聲請而登記於土地登記簿謄本；又偽造謝莉莉與 沈俊彥 之土地及房屋買賣契約書，於八十九年一月十日向台中市中正地政事務所聲請將謝莉莉所有，坐落台中市○○區○○段七五六之五地號土地及其上同段七二九建號、原門牌號為台中市○○路○段○○○巷○○號房屋（現門牌已整編為台中市○○○路○○○號，下稱系爭房地），移轉登記為沈俊彥所有（前二項不動產移轉之辦理日期、及提出之文件詳附表三），使不知情之承辦人員為該項登記，足生損害謝莉莉及不動產登記之正確性。因認上訴人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及同法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪嫌。經訊據上訴人堅詞否認有何公訴人上揭所指之行使偽造私文書等犯行，辯稱：因告訴人于仁家在伊父于岱東生前，已取得有六千萬元經營生意，且在外積欠大筆債務，為防債權人追討，故於于岱東死亡後，于仁家乃同意拋棄繼承；又其並未繼承其父生前存款帳戶內所餘存款，且亦未利用保管于岱東、謝莉莉存款帳戶之機會盜領存款，在代為保管于岱東、謝莉莉帳戶期間，均係遵照謝莉莉之指示提、存款，所有提款均經由謝莉莉同意後為之，且於告訴人謝莉莉對其提出本件告訴後，即於九十一年七月間，將現金、謝莉莉所購買之基金、全部帳戶結餘之款項交付告訴人謝莉莉，總額約有一千二百萬元；另系爭土地、系爭房地之過戶，係因確與謝莉莉間有贈與、買賣關係，並與謝莉莉達成合意後，且由謝莉莉本人在相關文件上簽名蓋章後，方委託代書前往辦理所有權移轉登記，並將購買系爭房地之價款二百三十萬元匯至謝莉莉帳戶中，應無行使偽造私文書等犯行各等語。查：本件公訴人雖主張上訴人所提出告訴人謝莉莉之日記影本係違法取得之證據而無證據能力等語，姑且不論告訴人謝莉莉指稱上訴人係以違法之方式窺視其日記之情是否為真，惟如上訴人自承，其係在窺視告訴人謝莉莉日記後方將重要內容影印，上訴人此舉縱屬違法，亦應僅係犯刑法第三百十五條之妨害書信秘密罪嫌，其法定本刑為拘役或三千元以下罰金，上訴人違背法定程度極為輕微，參之上訴人為取得有利於己之重要證據，而以不得已之手段為之，是其主觀違法意圖之可苛責性甚屬輕微，益證其程序之違反亦有不得已之情形，經權衡上訴人侵害告訴人謝莉莉之權益與上訴人訴訟上防禦權之行使之情狀，認上訴人於法院提出之告訴人謝莉莉之日記影本，應有證據能力，是公訴人上述主張尚屬無據。次查上揭公訴事實，固據告訴人謝莉莉、于仁家於警、偵訊中指訴甚詳，惟告訴人謝莉莉對於是否曾在系爭土地、系爭房地之贈與、買賣契約上簽名、蓋章一節，先於警詢中、檢察官於九十二年四月三日訊問時（見九十一年度偵字第二０七三０號偵查卷第二宗第二九四、二九五頁）否認其情，告訴人于仁家亦附和稱：「（問：不動產移轉登記書賴厝廍段的土地其上有謝莉莉的簽名有何意見？）母親的字不會這麼正。」等語（見九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第六四頁），然於九十三年二月二十四日檢察官偵查中，告訴人謝莉莉則改稱：「（問：請再確認契約上是否妳的筆跡？）如果是我的筆跡（那就是）甲○○要我簽時都沒說要賣房地產。」等語（見九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第一七二頁），惟參以卷附之台中市中正地政事務所八十九年收件普字第015620號登記申請書資料所附贈與契約及印鑑證明上確有告訴人謝莉莉之簽名用印等情，顯見告訴人謝莉莉之指訴內容已有不實。另告訴人謝莉莉、于仁家雖均否認卷附之告訴人于仁家拋棄繼承後之通知兼受領通知書上之簽名、指印係渠等所為（附於九十一年度偵字第二０七三０號偵查卷第二宗第二八九頁），然觀之該通知書上謝莉莉之簽名，無論落筆順序、角度、字體形態均與卷附告訴人印鑑證明上之簽名相符，而該通知書上告訴人于仁家之指印經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確與該局檔存于仁家指紋卡之左拇指指紋相符，亦有該局鑑驗書一份附卷可考（附於上揭偵查卷第二宗第二八八頁），亦足認告訴人于仁家之陳述亦有所不實，告訴人謝莉莉亦為附和告訴人于仁家而為不實之陳述甚明，顯見告訴人謝莉莉、于仁家對於有利上訴人之重要事項顯有保留，是渠等上揭所為不利上訴人之指訴是否為真，已屬可疑。又告訴人謝莉莉於警詢中係陳稱：「（問：妳是否知道于仁家、甲○○對於遺產繼承有何約定？）因當時于仁家因案在監獄服刑，我和甲○○到監獄面會時約定因怕外面債務影響到家裡繼承作業，希望于仁家先拋棄繼承但前提是甲○○需將財產分配明細寄給在監服刑之于仁家，于仁家所書寫拋棄繼承書才生效。」等語（見九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第一０頁），經核與告訴人于仁家所述之情節相符，告訴人于仁家復陳稱：「（問：出獄後甲○○如何反應繼承事？）我出獄後過了四、五月我想看財產的帳，甲○○拒絕了，我才到地政事務所調資料發現我媽的房地都被過戶到甲○○其子的名下，我告訴我媽，她說不知情，我請被告交出我應得的部分，她還問我要什麼，說要協議，我說就是我應得的三分之一，但最後被告說名義都是她的，我要去法院告好了。」、「（問：你拋棄的真意如何？）是暫時的放在被告那裡，等我事情解決了，她要回復給我。」等語（見九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第一六七頁），足見告訴人于仁家與上訴人間就遺產之繼承確有糾紛存在，是告訴人于仁家在出獄後，在欲向上訴人取回未拋棄繼承前之應繼分未果後，乃欲藉提起本件告訴以迫使上訴人妥協，亦不無可能。又依卷附萬泰商業銀行台中分行、合作金庫銀行台中分行、誠泰商業銀行松竹分行、華僑商業銀行民權分行、泛亞商業銀行台中分行、台中商業銀行營業部、台新國際商業銀行北台中分行、交通銀行北台中分行（上揭均為于岱東帳戶）之函覆資料，僅足證明于岱東帳戶內於八十八年六月至八月間（大多集中於八十八年六月二十一日當日提領）確有超過百萬元大筆金額之提領紀錄而已，對照卷附中華商業銀行台中分行、台新國際商業銀行、合作金庫銀行昌平分行、慶豐商業銀行台中分行、台中商業銀行、誠泰商業銀行北屯分行、萬泰商業銀行台中分行函覆謝莉莉帳戶明細顯示，謝莉莉上揭帳戶自八十八年六月間起有多筆資金匯入，或經轉存為定期存款，其中于岱東之合作金庫銀行台中分行、萬泰商業銀行台中分行、誠泰商業銀行北屯分行更於八十八年六月二十一日各有五百零一萬二千四百元、三百八十八萬九千二百元、四百萬七千一百元之金額匯入謝莉莉上揭慶豐商業銀行、萬泰商業銀行、誠泰商業銀行北屯分行帳戶中，可見在于岱東生前，其帳戶中之款項大多流向謝莉莉帳戶中應屬無疑。則上訴人若真有以行使偽造私文書之方式盜領于岱東帳戶內金錢之犯意，當可利用保管于岱東、謝莉莉帳戶之機會，將該于岱東帳戶內之大筆金錢轉匯自己金融機構之帳戶內，而無須大費周章先將自于岱東帳戶內提領之金錢先匯入謝莉莉之帳戶中，再自謝莉莉帳戶中盜領一空。復參以上訴人係自八十八年三、四月間接受于岱東、謝莉莉之委託，代為保管、處理如附表一、二所示帳戶內金額之存、提款事宜，並於八十八年十月四日于岱東去世後，繼續代為管理謝莉莉帳戶中之金錢迄九十一年七月三十一日止等情，以上訴人代為保管、處理謝莉莉帳戶中金錢之時間長達三年，且在于岱東死亡後亦繼續代謝莉莉管理錢財達一年十月之久，並於九十一年七月三十一日開立帳目清單予謝莉莉收執，其上記載共交付謝莉莉現金約六百六十九萬元、美金七萬一千零五十元，有帳目清單一份在卷可稽（附於九十一年度偵字第二０七三０號偵查卷第四宗第七八五頁）等情觀之，若上訴人真有以偽造私文書之方式盜領其父于岱東、其母謝莉莉帳戶中之存款，又何以不在于岱東死亡後隨即乘機將謝莉莉帳戶中之存款提領一空？又何須至九十一年七月三十一日開立帳目清單交付謝莉莉帳戶內之現金？益證上訴人應無盜領于岱東、謝莉莉帳戶內之存款無疑。況于岱東於八十八年十月四日死亡後，經財政部台灣省中區國稅局查出于岱東確有於八十八年六月二十一日現金贈與配偶謝莉莉一千二百九十萬八千七百元，屬死亡前二年贈與之財產，故將此部分應核課之遺產稅列入遺產明細表中，此有遺產稅課稅資料暨調查報告一份在卷可考，參以謝莉莉自陳應繳納之遺產稅達七百五十五萬五千五百四十六元之情，顯見上訴人辯稱上揭帳戶之提領、運用均係按照告訴人謝莉莉之指示為之，並無假借保管帳戶之機會盜領其父于岱東、告訴人謝莉莉之存款等語，應屬可採。再，證人 尚舜萍 於第一審法院審理時結證稱：「（問：動產部分如何處理？）全部交給被告處理，因為謝莉莉眼睛不好。」、「（問：是否知道謝莉莉處理本身財產的問題？）崇德路房屋與永興街土地要過給被告。」、「（問：于岱東生前、生後與謝莉莉，有無經常叫被告跑腿辦事？）家裡大小事，包括錢財處理。」、「（問：你有無聽過于岱東、謝莉莉向你抱怨過，被告處理錢財有不乾淨的地方？）沒有。」等語（見原審九十三年十月二十一日審判筆錄）。又謝莉莉於八十八年間確實曾投資基金一節，亦有渣打銀行開戶及購買基金相關資料附卷可稽，且于仁家於偵查中亦陳稱：「（問：渣打銀行何時存款？）用的是謝莉莉與甲○○的聯名戶在八十九年一月三十一日有四百九十六萬，在九十一年謝莉莉去解約時只有二百四十多萬。用這些錢買了債券，還在渣打銀行。」、「（問：對甲○○所言有何意見？）根本沒有結算過。我問過我媽說給了六百多萬，我說怎麼那麼少，我媽才去問甲○○，她才說在渣打銀行幫我媽存了四百九十五萬。」等語（見九十一年度偵字第二０七三０號偵查卷第四宗第六七四、六七六頁），參以謝莉莉亦不否認曾委託上訴人前往渣打銀行開戶以購買基金投資等情，顯見上訴人辯稱謝莉莉確實曾委託其代為開戶以投資基金等語，應屬可採。況投資基金本有盈虧，謝莉莉既不否認其設於渣打銀行之帳戶中確有購買多筆基金，自難以事後該基金之淨值不如預期，而率以推論上訴人當初係利用代謝莉莉購買基金之機會而盜領謝莉莉存款內之款項。又本件公訴人復未提出任何證據證明上訴人究於何時、何地以何偽造私文書之方法盜領于岱東、謝莉莉上揭帳戶中之存款，以資認定上訴人係以行使偽造私文書之方式，使銀行承辦人員陷於錯誤而盜領于岱東、謝莉莉金融機構帳戶中存款之事實，是僅憑上揭于岱東、謝莉莉金融機構帳戶內存款短少之總差額，尚難認定上訴人確有盜領存款之事實。又公訴人雖亦以謝莉莉、于仁家各係上訴人之母、兄，衡情當無設詞誣陷之理為其論據之一，然于仁家雖係上訴人之兄、謝莉莉雖係上訴人之母，因渠等二人既已對上訴人提出本件告訴，並對上訴人提起附帶民事訴訟，顯見渠等二人與上訴人間確有遺產分割、金錢分配等糾紛，是渠等二人為取得有利於己之結果，而對上訴人有誇大或不利之指訴內容，應與常情無違，故自難僅以上訴人與告訴人二人之親情關係，即率而認定渠等二人之指訴係屬真實，公訴人此部分之指訴應屬無據。另證人尚舜萍於第一審審理時復結證稱：「（問：你是否知道于岱東生前，有不動產處理？）生前他有說過，他說他那些地、房子、不在的話都要給甲○○。」、「（問：何他會這樣講？）因為他說于仁家不成器。」、「（問：于岱東繼承人中，有無人表示要拋棄繼承？）于仁家。」、「（問：如何得知于仁家要拋棄繼承？）是于岱東跟我說的。」、「于仁家跟我說他要拋棄繼承。因為他很多債務。」等語。又于仁家於警、偵訊中陳稱：「我母親和我妹妹甲○○到監獄面會我時，有談到因外面有民事執行債務怕影響家裡繼承作業，所以同意暫時以甲○○及我母親謝莉莉名義先行繼承，待我回來再將我該有的財產還給我，並請甲○○將財產分配明細寄來給我，我同意後甲○○才可以以我名義呈報拋棄繼承，但甲○○未將財產明細寄給我卻以他一個人名義繼承顯然違背約定。」、「（問：你為何書寫拋棄授權書？）因協商對外稱我拋棄繼承，但前提是必須將財產分配明細寄給我拋棄授權書才生效，甲○○未將財產分配明細寄給我就私自將財產過戶到他名下顯然逾越授權。」、「（問：如何詐欺？）他當初說我拋棄繼承等我出來會將財產分給我。」、「（問：當初你究竟有無同意拋棄繼承？）同意書是我寫給他的，但我要求他要把財產分配表寄給我，我認可後他才可以使用同意書。」等語（見九十一年度偵字第二０七三０號偵查卷第一宗第七、九七頁）。足認對上訴人提起本件詐欺取財之告訴，確係因于仁家認知書立該拋棄繼承書之動機與上訴人有所出入而起。姑且不論于仁家是否真有拋棄繼承之真意，惟其客觀上確實曾主動向法院為拋棄繼承之意思表示，並經第一審受理在案，此有第一審八十八年度繼字第七六八號民事聲請案件卷宗足稽，不論于仁家拋棄繼承之動機為何，形式上已足認定于仁家向法院所為之拋棄繼承應係出於自己意思為之。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。此所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。至於民事債務當事人間，未依債務本旨履行給付，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之構成要件。而刑事被告不負自證無罪之義務，在無積極證據之情形下，自難以上訴人單純債務不履行狀態，推定自始即有不法所有之意圖而施行詐術。除有詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有未依約履行之情形，即應成立詐欺罪；又于仁家縱係因聽信上訴人之言而向法院為拋棄繼承，然因于仁家自己確有向法院為拋棄繼承之意思，已如上述，其並非係因受到上訴人之詐欺而陷於錯誤至明，縱事後于仁家與上訴人間因其拋棄繼承之動機為何而發生爭執，然此僅屬于仁家向法院為拋棄繼承前所隱藏動機行為，其與上訴人間事前既曾有上揭動機，自難僅以于仁家事後與上訴人就該動機有所爭議，而推定于仁家係受上訴人詐欺所致，是上訴人應無不法所有之意圖甚明，公訴人以于仁家並非對金錢淡泊之人，當無拋棄繼承之真意為由，而認定于仁家係因受到上訴人詐欺取財等語，即屬無據。又證人即當時承辦系爭土地、系爭房地移轉登記之代書 楊梅鶯 於偵查中結證稱：「（問：該房地原所有人？）是謝莉莉名下。當天是她（指上訴人）只有帶權狀過來，我將申請書資料作好後就讓她帶回去給他的母親看並由他們完成簽名，之後將資料連同他母親之印章及印鑑證明帶到事務所來之後才用印的，也是她一個人來辦的。據她說是他的一個小孩賣了房子就該筆錢來向謝莉莉買房、地。我有問她有無交款，她說有。」、「（問：有無幫甲○○辦理遺產分割及繼承登記的事？）有的。是甲○○在八十八年間來，當時說要辦繼承登記，當時有帶部分資料過來，遺產分割契約書是由 張靜如 寫，我們有說遺產如何分配要甲○○將該資料帶回去讓謝莉莉看並完成簽名，並不是讓謝莉莉簽空白的契約書。」、「（問：該契約書內除了不動產外有無包含其他現金？）當時約定現金及股票由謝莉莉取得。」、「是在八十八年十二月的土地贈與，是將賴厝廍段的土地贈與給甲○○，土地原是謝莉莉的。甲○○當時是說是她母親要贈與給她，這筆我們也有作贈與契約書，也有謝莉莉的簽名，當時有繳贈與稅。」各等語（見九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第六一、六二頁）。另證人尚舜萍於第一審審理時亦結證稱：「（問：後來遺產如何處理，你是否知道？）後來媽媽謝莉莉打電話跟我說遺產如何處理。都是甲○○帶著謝莉莉去處理，都是房屋、土地的事情，房屋、土地都過給甲○○。」、「（問：是否知道謝莉莉處理本身財產的問題？）崇德路房屋與永興街土地要過給甲○○。」等語。足認謝莉莉在分割于岱東遺產之初，應與上訴人約定好要將系爭土地、系爭房地之所有權移轉登記予上訴人所有。再參以謝莉莉於原審審理時陳稱：年紀雖大，但迄今仍可看看書報、簽名等語，則系爭房地、系爭土地辦理移轉登記事宜，雖係由上訴人出面與代書接洽，然謝莉莉既在辦理所有權移轉登記之過程中，親自在上揭相關過戶之文件上簽名、蓋章，並親自前往戶政機關申請印鑑證明，衡以常情，謝莉莉在上揭欲辦理所有權移轉登記（含贈與、買賣）文件上簽名、蓋章之前，均已知悉上訴人所提出要其簽名、蓋章之文件係要辦理系爭房地、系爭土地移轉登記之情事，是謝莉莉事後陳稱係上訴人向其佯稱要辦理遺產登記，方在不知內容之文件上簽名云云，顯屬搪塞之詞，委無足採。又系爭房地係由證人沈俊彥出售其他房地後，而以買賣之方式移轉登記予證人沈俊彥之情，業據證人沈俊彥於偵查中證稱屬實（見九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第六二、六三頁），並提出房地產買賣契約書一份附卷佐證，且有台中市中正地政事務所函覆之系爭房地買賣登記相關資料附卷可參，雖上訴人對於系爭房地之移轉登記原因究為贈與或買賣先後供述有所不一，然謝莉莉既已同意系爭房地之所有權移轉登記，則該移轉登記之原因究要以贈與或買賣方式為之，當可由上訴人以節稅之觀點考量決定，而參以坊間之親屬間買賣不動產，往往均以公告現值作為買賣之價額，以達節稅之目的，則上訴人係選擇以買賣方式辦理系爭房地之移轉登記，應尚與常理無違。況依財政部台灣省中區國稅局台中市分局函所載（附於九十二年度偵字第一二八０八號偵查卷第四七頁），系爭房地之辦理移轉登記時其房屋價額為二十一萬七千六百元，土地價額為二百零二萬五千元，合計為二百二十四萬二千六百元，而上訴人確實曾於八十九年一月十八日，自沈俊彥設於台中第十一信用合作社水湳分行帳戶中轉帳支出二百三十萬元，嗣並匯款至謝莉莉設於交通銀行之帳戶中，有該二帳戶存款明細附卷足考（見上揭偵查卷第一四三至一四七頁），自難僅以上訴人就此部分先後不一之供述，而遽認上訴人所辯係屬臨訟編串之詞而不足採。從而，上訴人辦理系爭房地、系爭土地之移轉登記既均係經得謝莉莉之同意，且謝莉莉亦均在該辦理移轉登記之相關文件上簽名、蓋章，並親自申請印鑑證明交付上訴人前往辦理，該系爭土地、系爭房地辦理移轉登記之原因既各係贈與、買賣，且為謝莉莉所是認，則上訴人事後據以辦理移轉登記後，難謂有何行使偽造私文書或使公務員登載不實文書罪可言。末依卷附謝莉莉之日記影本內容觀之（見第一審卷被證一至被證十），本件確係屬于仁家與上訴人間就遺產分割、上訴人與謝莉莉間就財產管理間所衍生之糾紛，謝莉莉事後為迴護于仁家之利益，而為有利於于仁家之陳述，亦與常理無悖，惟縱有此糾紛亦僅屬民事債務當事人間，有未依債務本旨履行給付之情形，雖上訴人與謝莉莉、于仁家間就上揭管理帳戶款項、遺產分割之數額、于仁家拋棄繼承背後隱藏之動機是否為真尚有爭執，惟此僅係上訴人與謝莉莉、于仁家間是否有民事債務不履行或侵權行為等責任問題，應屬民事糾葛，自應循民事訴訟程序解決。綜上所述，公訴人所指之上訴人此部分犯罪，要屬不能證明，原應為無罪之諭知，但公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，在判決內說明。經核原判決於法尚無違誤，原非無見；上訴意旨否認犯罪，或對原判決本旨不生影響之事項、或原審認事採證之職權適法行使，任意指摘，雖不足取；惟按中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定，依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時減其宣告刑，依該規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。本件依原判決事實之認定，上訴人係於八十八年十月五日犯本件行使偽造私文書之罪，屬該條例應減刑之罪，原判決論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑拾月）時，雖無從於裁判時減其宣告刑，同時諭知其減刑後所得之刑，然依上開說明，仍應認上訴為有理由。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，依刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、刑法修正前第五十五條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，改判仍論上訴人以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人之罪，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，仍量處有期徒刑拾月，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定予以減刑為有期徒刑伍月。又上訴人行為後，刑法第四十一條先於九十年一月四日修正，同年月十日施行，再於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行。九十年一月四日修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」、九十年一月四日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，又上訴人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則上訴人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。然九十四年二月二日修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」本件上訴人所犯行使偽造私文書罪之法定刑為五年以下之罪，比較新舊法，應以九十年一月四日修正後，九十四年二月二日修正前之刑法第四十一條第一項規定有利上訴人，依刑法第二條第一項規定，爰依修正前（九十年一月四日修正）刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金折算之標準，如主文第二項所示。再，上訴人與告訴人等間於民事部分，雙方已達成和解，有第一審法院家事法庭調解程序筆錄影本在卷可稽。且上訴人尚未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，因一時之錯誤，致罹刑章，經此受刑之宣告，當知警惕，無再犯之虞，認其所處之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑兩年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款，刑法第二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一項第一款、刑法修正前（九十年一月四日修正）第四十一條第一項前段、刑法修正前第五十五條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，修正前罰金罰援提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規定所訂貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月六日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：于岱東帳戶┌─┬─────┬──────┬──────┬───────┬──────┐│編│存款銀行│88年6月15日│88年10月14日│最後一次存提款│93年2月28日││號││存款總額│存款總額│及金額│餘額│├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│一│萬泰商業銀│二萬二千九│四十九元│八十八年六月│四十九元（未│││行台中分行│百二十三元││二十一日轉帳│結清）││││││三百八十八萬│││││││九千二百零二│││││││元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│二│合作金庫銀│五百零二萬二│五十四元│八十八年六月二│五十八元（未│││行台中分行│千三百二十七││十一日轉帳支出│結清）││││元││五百零一萬二千│││││││四百元至謝莉莉│││││││帳戶，餘額五十│││││││四元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│三│誠泰商業銀│五百十一萬八│七千二百七十│八十八年六月二│零（結清）│││行松竹分行│千四百零五元│七元│十一日轉帳支出│││││（定存五百一││一百一十萬元│││││十萬元，活儲│││││││一萬八千四百│││││││零五元）││││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│四│華僑商業銀│五十萬零七十│九元（活儲）│八十八年十二月│十二元（未結│││行民權分行│二元（定存五││二十一日入款三│清）││││十萬元，活儲││元│││││七十二元）││││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│五│泛亞商業銀│三百三十萬零│九十九元│八十八年六月二│一百零九元（│││行台中分行│五百元││十一日匯出三百│未結清）││││││三十萬九千三百│││││││元，餘額九十九│││││││元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│六│台中商業銀│一百七十四元│七十五元│八十八年六月二│零（結清）│││行營業部│││十一日匯出一百│││││││十四萬七千五百│││││││元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│七│台新國際商│三百三十九元│八元│八十八年七月二│十元（未結清│││業銀行北台│││十六日提款八百│）│││中分行│││九十元，餘額八│││││││元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│八│交通銀行北│一千四百七十│八元│八十八年七月二│十三元（靜止│││台中分行│五元││十一日提款一千│戶）││││││五百元，餘額八│││││││元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤││總計│一千三百八十│一千零七十九││二百五十一元││││六萬六千二百│元││││││十五元││││└─┴─────┴──────┴──────┴───────┴──────┘附表二謝莉莉帳戶┌─┬─────┬──────┬──────┬───────┬──────┐│編│存款銀行│88年6月15日│88年10月14日│最後一次存提款│93年2月28日││號││存款總額│存款總額│及金額│餘額│├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│一│萬泰商業銀│五百八十元│一萬五千四百│八十九年六月二│七十七元（未│││行台中分行││七十一元│十日提領四十二│結清）││││││元，餘額七十七│││││││元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│二│合作金庫銀│一百九十五元│一百九十六元│八十九年四月二│六千三百五十│││行昌平分行│││十七日提領二百│九元（未結清││││││三十萬元（匯出│）││││││），餘額三千九│││││││百九十五元││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│三│中華商業銀│一百五十萬零│一百五十萬五│八十九年一月二│四十六元（未│││行台中分行│六百六十五元│千九百九十七│十六日提領一百│結清）││││（定存一百五│元（定存一百│萬一千二百元，│││││十萬元，活儲│五十萬元，活│餘額四十五元│││││六百六十五元│儲五千九百九││││││）│十七元）│││││││││││││││││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│四│台中商業銀│一百四十四元│四十元│八十八年七月二│零（九十一年│││行台中分行│││日匯出一百十四│九月十三日提││││││萬七千六百元至│領一千四百五││││││慶豐商業銀行台│十元，結清）││││││中分行本人帳戶│││││││，餘額四十六元│││││││││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│五│誠泰商業銀│一百六十萬四│五百三十一萬│九十三年三月一│六十二萬四千│││行松竹分行│千三百三十元│五千一百九十│日定存息存入一│八百三十九元││││（定存一百六│五元（定存五│百二十一元，計│（定存五十五││││十萬元，活儲│百十萬元，活│六十二萬四千九│萬元，活儲七││││四千三百三十│儲二十一萬五│百六十元（定存│萬四千八百三││││元）│千一百九十五│五十五萬元，活│十九元）│││││元）│儲七萬四千九百│││││││六十元）││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│六│台新國際商│八十八年六月│三百一十一萬││三百零四萬零│││業銀行台中│二十一日開戶│二千一百零一││九百六十一元│││分行││元││（定期三百萬│││││││元，活儲四萬│││││││零九百六十一│││││││元）│├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│七│慶豐商業銀│二百五十萬零│一百六十四萬│九十一年九月十│零（結清）│││行台中分行│二百四十三元│四千七百七十│三日結清六百九││││││六元（定存一│十一元，餘額零││││││百六十四萬元│││││││，活儲四千七│││││││百七十六元）││││││││││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│八│合作金庫銀│二十四元│二十四元│二十四元│二十四元│││行中興支庫││││││││││││├─┼─────┼──────┼──────┼───────┼──────┤││總額│五百六十萬六│九百九十四萬││三百六十七萬││││千零八十三元│九千零三十元││二千三百零六│││││││元│└─┴─────┴──────┴──────┴───────┴──────┘附表三┌────────┬──────────┬──────┬─────────┐│不動產坐落│申請日期│辦理機關│提出之文件││││││├────────┼──────────┼──────┼─────────┤│台中市○○○段一│八十九年一月十四日│台中市中正地│贈與契約正副本各一││之五地號││政事務所│份、身分證影本二份│││││、謝莉莉印鑑證明一│││││份、土地所有權狀一│││││紙、增值稅完稅證明│││││一份、增值稅繳稅證│││││明書一份、規費收據│││││一份、土地使用分區│││││證明。│├────────┼──────────┼──────┼─────────┤│台中市北屯區松昌│八十九年一月十日│同右│所有權移轉契約書正││段七五六之五地號│││副本各二份、沈俊彥││及其上同段七二九│││、謝莉莉身分證影本││建號房屋（門牌號│││、印鑑證明一份、全││碼台中市○○路二│││戶戶籍謄本、土地及││段三八八巷二六號│││建物所有權狀各一份││）│││、增值稅完稅證明、│││││契稅完稅證明、規費│││││收據、贈與稅免稅證│││││明書影本。│└────────┴──────────┴──────┴─────────┘