最高法院109年度台抗字第1603號刑事裁定

裁判字號：最高法院109年台抗字第1603號刑事裁定

裁判日期：民國109年10月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定109年度台抗字第1603號抗告人 李元壽 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月31日駁回檢察官聲請定應執行刑之裁定（
109年度聲字第3338號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回檢察官聲請就其附表編號1、2定應執行刑部分撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
其他抗告駁回。
理由
壹、撤銷部分（即原裁定附表編號1、2部分）：
一、本件原裁定以：抗告人李元壽因犯施用第一級毒品等罪，先後經判處如其附表所示之刑確定。然其附表編號1、2所示之罪，係屬得易科罰金亦得易服社會勞動之罪，編號3所示之罪，則為不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，有刑法第
50條第1項但書所示情形，須經受刑人請求，檢察官始得向法院聲請依刑法第51條規定定其應執行之刑。但卷內並無抗告人請求檢察官就上開各罪聲請定其應執行刑之相關資料，且依檢察官提出之「臺灣桃園地方檢察署依（民國）102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」，其上「請受刑人勾填是否要聲請定應執行刑，請求後不得更改、撤回」欄處，亦未見抗告人勾填任何選項及簽名或捺印於其上，顯難認檢察官為本件定應執行刑之聲請前，業已探詢抗告人意願，因認本件聲請於法未合，而予駁回。固非無見。
二、惟查原裁定附表編號2所示之罪，係經原審撤銷第一審之無罪判決，改判論處抗告人犯施用第二級毒品罪刑，嗣由本院於109年6月30日以109年度台上字第2852號程序判決駁回抗告人之上訴確定，有相關判決在卷可按。則原審駁回此部分檢察官聲請定應執行刑之裁定，自得抗告。合先敘明。
三、原裁定附表編號1、2所示之罪，均屬得易科罰金亦得易服社會勞動之罪，並無刑法第50條第1項但書所示情形，本無須經抗告人請求，檢察官即得向法院聲請依刑法第51條規定定其應執行之刑。原審不察，駁回檢察官此部分之聲請，自有違誤，應將原裁定關於此部分撤銷。為顧及抗告人之審級利益，應由原審更為適法之裁定。
貳、駁回部分（即原裁定附表編號3部分）：
一、原裁定附表編號3所處之有期徒刑8月，與編號1、2所示之罪刑，有刑法第50條第1項但書之情形，檢察官不得未經抗告人請求，逕向法院聲請定該3罪之應執行刑。則原裁定駁回此編號3部分之檢察官聲請，並無不合。
二、抗告意旨以其確於109年8月4日填具上開調查表，勾選要就上開各罪聲請定應執行之刑，並有簽名及捺印無誤，何以檢察官之聲請不合法等語，因與卷內資料不符，尚無可取，其此部分抗告為無理由，應予駁回。
參、抗告人如認上開3罪確有合併定應執行刑之必要，得請求檢察官另行聲請，於抗告人之權益不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
中華民國109年10月7日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月8日