裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國108年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1611號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李元壽上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第3474號），本院判決如下：
主文李元壽無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告李元壽基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年4月1日晚間6時49分為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，於105年3月30日晚間10時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○號，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，於105年4月1日晚間6時49分，經警通知前往桃園市政府警察局楊梅分局採集尿液送驗而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
貳、證據能力之說明及證據評價之依據：
一、依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。從而，本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述所援引有關傳聞證據之證據能力。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第
154條第2項、第156條第2項、第301條第1項）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法（刑事訴訟法第161條第1項）。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴意旨與被告爭執：
一、公訴意旨認被告涉犯施用第一、二級毒品罪嫌，係以桃園市政府警察局楊梅分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告、行政院衛生署（現更名為衛生福利部）管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0930012204號函為主要論據。
二、被告辯解：訊據被告固坦承如公訴意旨所示之施用第二級毒品行為。但就本件查獲及採驗尿液過程之合法性辯稱：伊雖有毒品前科，但伊是因為另案竊盜（及偽造文書）案件，而與其他3人一併受查獲；其被查獲的案件與毒品並無關連；警方也沒有合法驗尿通知；嗣後尿液採驗則是因為警方強力要求；且其並未施用第一級毒品海洛因等語。
肆、本案不爭執事項與爭點：
一、不爭執事項：㈠被告於105年4月1日4時50分許，與張○○、鄭○○、沈
○○等3人，因涉嫌竊盜案件，經警方查獲；被告並於經查獲當時冒名「 潘元德 」而經發現等情，有桃園市政府警察局楊梅分局106年11月9日楊警分刑字第1060030991號函及所檢附之員警職務報告、楊警分刑字第1050008497號刑事案件報告書、權利告知書、逮捕拘禁告知書各1份可參（本院卷㈠56-63頁。嗣後被告李元壽、鄭○○、沈○○經檢察官以
105年度偵字第8242號為不起訴之處分），可認屬實。㈡被告因上開竊盜案件查獲、被發現冒名後，另於桃園市政府
警察局楊梅分局受採驗尿液，該尿液呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有前開公訴意旨所示尿液檢體採集送驗紀錄表、檢驗報告各1份在卷可佐（毒偵卷18、19頁。
上述證據經本院認定應予排除，而不得作為認定犯罪基礎；惟此部分係整理不爭執事項，故仍予引用）。
㈢上述檢方提出之管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0930
012204號函，係以施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染第三人，或是否可能因而可驗出毒品反應，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短因素有關等語；則該函件所能證明之待證事實，僅為判斷被告上述尿液毒品反應是否屬於異常（無意間）攝入情形，並為被告所不爭執，無礙後述爭點認定。
二、本件之爭點為：㈠警方採驗被告尿液之過程，是否符合法令依據？㈡如不符法令依據，能否能認係於被告同意下所為？㈢如均否，相關取得證據是否禁止使用？
伍、本院所持理由：
一、毒品危害防制條例及授權法令所定採驗尿液的規範依據：㈠毒品危害防制條例（下亦稱「條例」）：
1.條例第25條第1項：「犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書」。
2.條例第25條第2項：「依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」。
3.條例第25條第3項：「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之」。
㈡採驗尿液實施辦法（下亦稱「辦法」）：
上開毒品危害防制條例第25條第3項所授權行政院訂定之「採驗尿液實施辦法」（於本案之後，於106年11月14日、10
7年10月2日修訂）；依照本案被告涉嫌行為時之「辦法」，分別規定：
1.辦法第8條：「執行保護管束者依本條例第二十五條第一項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採驗者，其採驗期間如下：一、保護管束期間開始後前二個月內，每二週採驗一次。二、保護管束期間開始後第三個月至第五個月，每一個月採驗一次。三、所餘月份，每二個月採驗一次」、「犯本條例第十條之罪與他罪合併定執行刑之假釋付保護管束者，其定期採驗尿液期間，為一年六個月。期間內之尿液採驗次數，依前項規定辦理」、「前項保護管束期間不滿一年六個月者，採驗尿液期間至保護管束期滿止；保護管束期間超過一年六個月者，超過部分，執行保護管束者於必要時，仍得採驗尿液」（辦法第8條）。
2.辦法第9條：「警察機關依本條例第二十五條第二項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次」；「警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」。
3.辦法第10條：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」。
4.是以，依據上開採驗之類型規定，分為「定期尿液採驗」（條例第25條第1項、第2項、辦法第8條、第9條第1項，下稱【定期採驗】）及「有事實可疑為施用毒品時」之尿液
採驗（條例第25條第1項、辦法第10條，下稱【臨時採驗】）。
㈢小結：採驗類型分為【定期採驗】及【臨時採驗】。
二、本件無法認屬【定期採驗】：㈠【定期採驗】，必須是合法書面「通知」於「指定之時間到場採驗尿液」。
㈡依據偵卷及本院卷所附「列管人口基本資料查詢」所顯示，
被告係因先前施用毒品案件執行刑罰完畢後2年內經列管（毒偵卷第20頁；桃園市警察局楊梅分局106年8月9日楊警分刑字第1060019975號函覆所檢附資料，本院卷㈠53頁）。
㈢然查：
1.被告於105年4月之前（即本案採驗），「採驗通知結果」並未有任何紀錄（並無「送達」、「其他」的紀錄。判別日期方式，除排列規則外，並有本案證人 潘明志 、 陳毅樺 於本院審理時證述可參，本院卷㈠102、104、108頁）。
2.本案卷內亦無任何被告經通知採驗的紀錄；即便被告係因竊盜案件經拘捕，本案員警也沒有任何【定期採驗】的「通知」予被告。從而，本案採驗尿液無法認為是警方「定期通知檢驗」的類型。
㈣此外：
1.證人陳毅樺雖然於本院證稱：被告戶籍是在戶政事務所，永遠通知不到被告來採尿；因為被告是在嘉義，是由嘉義通知的，不是我們通知的，只能在路上碰到他時隨時跟他採尿等語（本院卷㈠101頁背面）。
2.但是，依據上述「列管人口基本資料查詢」顯示，被告的現居地址已經記載「新北市○○區○○路○○號8樓」（臺灣高等法院全國前案資料查詢「被告地址」，其先前案件通訊地址也記載相同處所，本院卷㈡14頁）。另外，上開「列管人口基本資料查詢」也明確記載「協管分局」為「土城分局」。足見依據卷內資料，被告住所縱然設定在戶政事務所，但仍然有可知的「居所」供合法送達「定期採驗」的處所。準此，仍不能以上述證人陳毅樺證述原因，將本件當成【定期採驗】。
三、本件採驗之類型為【臨時採驗】，但不合法：㈠依照上述毒品危害防制條例第25條第1項的規定，必須是：
「...警察機關或執行保護管束者應定期或於其【有事實可疑為施用毒品】時，通知其於指定之時間到場採驗尿液」。因此，【臨時採驗】並不能由執行機關任意為之，而是必須要「有事實」可疑為「施用毒品」時，才能臨時性地採驗尿液。
㈡本案為【臨時採驗】的依據：
1.為確認當時採驗情形，桃園市政府警察局楊梅分局經本院函詢後，該分局偵查 佐陳毅樺 106年8月8日、11月8日職務報告稱：「...被告李元壽等人...遭本分局查獲涉嫌竊盜案，經值班員警查證被告李元壽身分時，該員係毒品列管人口，經採集其尿液呈初篩並於事後將尿液送鑑均呈陽性反應，本案始因此查獲...」、「...被告李元壽於本分局應訊時，因誤以為自己遭通緝（應訊時實際未遭通緝），故冒名潘元德...被告李元壽係先因涉嫌竊盜...遭警查獲並逮捕後，復經查證身分時識破其真實身分係為毒品列管人口李元壽後，故始對其採集（誤載為「及」）尿液初篩及檢驗，本案始因此查獲 李嫌 所施用毒品案」等語（本院審訴卷㈠51、57頁）。該證人並於本院明確陳稱：「我們依據採驗尿液實施辦法第10條規定請他配合作驗尿」等語（本院審訴卷㈠100頁背面）。
2.綜上，本件屬前揭【臨時採驗】類型。㈢證人的職務報告與證述：
1.（證人陳毅樺上述職務報告）證人陳毅樺雖提出上述106年
8月8日、11月8日職務報告，但職務報告都只有提到被告是因為另案涉嫌竊盜，於警局冒名被發覺、且受查悉為列管人口。從而，依據上述職務報告，並「沒有」任何提及被告自身有施用毒品的器具、痕跡、外觀、表現等客觀事實證據，僅係因被告當時另外涉嫌竊盜、偽造文書案件，並有列管身分，因而採驗尿液。
2.（證人陳毅樺的證述）證人陳毅樺於本院審理時雖證稱：因被告面容憔悴，是典型的吸毒人口情形，被告好幾天沒有睡，因被告所涉為竊盜案件，且又跟另外3個毒品人口在一起，我們合理判斷被告是因為吸毒可能需錢孔急才參與竊盜案等語（本院卷㈠100頁背面）。然而，證人陳毅樺所述上開過程，均未據其先前2次職務報告陳報；且該證人也證述：
被告可以正常對答、能記得亂報人家名字的事情；「被告沒有說他幾天沒睡、是我看起來覺得」、「（是否有提藥症狀）我是沒有注意到」、「有無查獲任何毒品相關器具、物品）都沒有」等語（本院卷㈠103、105頁）。
3.（證人潘明志的證述）證人潘明志也證稱：被告製作筆錄時精神正常；被告有謊報他人年籍資料，知道他實際年籍後，查到他是列管人口，我們就依照採尿作業規定對他實施採尿；臨時狀況就從前科資料表去懷疑他仍然還有持續施用毒品的狀況，來對他發起採集尿液等語（本院卷㈠106頁背面、
107、109頁）。㈣本院所持理由：
1.據上，姑不論證人陳毅樺於本院證述與其先前職務報告出入的情形（先以職務報告兩度稱因另涉竊盜等案、查獲列管人口而採驗；後於法院再增加證稱是因被告面容憔悴等語）；被告雖與其他人併經查獲涉嫌竊盜及另外冒名，但該部分與「施用毒品」並沒有事物上的當然關聯，不能夠當然因此認定被告「有事實可疑施用毒品」。
2.另外，依據警方另案移送書記載，當天另案竊盜被拘捕的時間，已經是凌晨4時50分許（本院卷㈠59頁，遑論該另案竊盜、偽造文書的作業時間），法律甚而保障該時段原則不受詢問（刑事訴訟法第100條之3）；從而，在該時間顯現疲憊的神情，也不當然能夠成為「可疑施用毒品」的事實。況且，被告經查獲竊盜時，並沒有受到本案施用毒品案的調查，是派出所送到偵查隊、發現被告冒名後，才有本案施用毒品的調查情形等語（證人陳毅樺語，本院卷㈠104頁背面），足見被告於涉嫌另案竊盜經查獲、送往偵查隊時，並無相當可疑為施用毒品的外觀、跡證。再參照該證人陳毅樺上述的證述：被告可以正常對答、沒有注意到提藥症狀、沒有查獲任何毒品相關器具、物品；證人潘明志也證稱：被告精神正常，益徵被告於另案經查獲涉嫌竊盜、迄採驗尿液當時，被告所表現出來的外觀，並無施用毒品的嫌疑事實。
3.而且，卷查並沒有被告於警方另案查獲時，有明顯產生施用毒品之外觀，且亦無任何藥物、施用器具、包裝、器具或異味之客觀事證或紀錄。
4.至於本案勘驗被告警詢錄音結果（如附表所示），於警詢開始00：05：15開始時，在被告主張緘默、不同意夜間訊問後，警方繼續詢問，對話後來呈現有警方稱：「你現在可能，可能還在用喔！」、「還在用喔！」、「用很重喔？」、「藥開始在提囉！」。但是，本案警詢是在採驗尿液「後」作成之事實，已為證人陳毅樺、潘明志證述明確（本院卷㈠
102頁背面、108頁）；卷內書面記載採驗尿液時點是4月
1日18時49分（毒偵卷18頁）；警詢筆錄確實是在驗尿「後」作成（筆錄記載時間是4月1日19時28分至30分，但「時間長度」與附表勘驗不符，毒偵卷4-5頁）。準此，不能以「後來」發生被告有無施用毒品的外觀跡象，作為正當化被告「先前」採驗尿液的依據。
㈤小結：
1.綜上，本院無法憑上開事證，認定被告於「採驗尿液時」（或之前），有發生「可疑為施用毒品」的「事實」。
2.且本案係因被告另案查獲後，因有毒品前科並受列管紀錄，因而有本案採驗之事實，此為前述證人陳毅樺先前職務報告記載、證人潘明志證述無訛，經核一致。準此，本案有合理懷疑可認警方僅因被告涉嫌另案竊盜（偽造文書）後，因知悉被告為列管人口而逕予「臨時採驗」，不符上開法定「有事實可疑為施用毒品」之要件。
四、此外：㈠依照前述條例第25條第1項規定：「犯第十條之罪而付保護
管束者...警察機關...應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液...」。因此，雖然「辦法」第9條第2項規定，定期採驗應以書面通知為之，第10條（或因訂立法規命令未臻明確）則僅規定「有事實可疑為施用毒品時」得隨時採驗。但是，因為「條例」已明文規定無論定期或臨時採驗，均須踐行「通知」之程序；上開「辦法」，仍不得逾越母法授權。經查，起訴書雖然記載：「嗣因其為毒品列管人口...經警『通知』前往桃園市政府警察局楊梅分局採集尿液送驗而查獲」；但卷查仍無相關通知的書面紀錄，無法認定已經符合上述法定通知程序。
㈡卷查亦無任何檢察官核發之許可書相關紀錄。
㈢刑事訴訟法第205條之2雖然規定：「檢察事務官、司法警
察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」。但是，該條的規定是授權司法警察（官）對於個案拘捕後的採證作為，並不是授權與拘捕個案或現實上無客觀事實作為相當理由時，均可一律採驗尿液的準則（且終審法院見解認為：此屬賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴，最高法院99年度台上第40號判決法律見解參照）。從而，本案既然是另案竊盜（偽造文書）受逮捕，並無客觀事實與本案施用毒品有相當關連，亦無法據上開規範正當化。
陸、本件無從依「同意法則」正當化採驗：
一、本於權利可得自願放棄之法理，故倘經受採驗人出於自願性之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，類似「同意搜索」之自願性法理，係指必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。因此，法院對於證據取得係出於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行干預處分之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨法律見解參照）。顯然並「非」依「被告接受採驗」之結果為唯一論斷依據。
二、本件警方採驗無從認定符合「同意」性要求：㈠本件警方另案逮捕、迄採驗尿液之過程，並無相關影音紀錄
乙節，為證人陳毅樺105年10月28日職務報告陳報無訛（本院卷㈠30頁）。
㈡證人陳毅樺雖均證稱被告沒有拒絕、且同意採驗尿液等語（
本院卷㈠101頁、102頁背面、103頁）；證人潘明志亦陳稱：被告有無拒絕採尿「我真的沒印象」；而其自身詢問被告過程中，被告沒有拒絕等語（本院卷㈠106頁背面、107頁背面）。而經勘驗結果，被告「後來」於警方詢問有否同意採驗尿液時，表示「有」（勘驗時間00：09：02至00：09：12）。然查：
1.卷內並「沒有」採驗尿液同意書面；且證人陳毅樺亦證述未予被告簽署書面等語明確（本院卷㈠101頁）。
2.另外根據如附表所示勘驗結果，被告於表達「有」同意採驗尿液前的對答，分別為（00：03：33至00:05:15）：
┌─────┬───────────────────┬────────┐│00：03：33│警：你有什麼前科嗎？│││至│李：【我..保持.. 沈默 就好了】。│││00：04：24│警：沒有啦，你有什麼前科啦？││││李：強盜啦。││││警：強盜喔？││││李：嗯。││││警：還有什麼？││││李：毒品啦。││││警：毒品、竊盜？││││李：對。││││警：這樣而以嘛喔？││││李：對。││││警：你現在有要請辯護人還是家屬來嗎？││││李：不用。││││警：不用啦喔！││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：04：24│警：現在時間為19點33分啦喔│││至│李：嗯│││00：05：15│警：是法定的夜間時間啦，你有同意製作筆││││錄嗎？││││李：【不同意，保持沈默不行嗎？】││││警：你現在有同意製作筆錄嗎？││││（旁邊警員：你要保持沈默...等下就好..││││.）││││警：現在的時間時19點33分││││李：（聽不清楚）││││警：是法定的夜間時間，有同意製作筆錄嗎││││？││││李：有啦！││││（旁邊名警：等一下把你留到明天好不好？││││）││││李：都好。││└─────┴───────────────────┴────────┘
㈢依據上述勘驗內容，被告於警詢時，已經先表達保持沉默、
不願接受夜間詢問的意見；對此情形，證人陳毅樺則證稱：「因為他們這種毒品的講話都是這樣，所以我們問話會比較嚴厲」等語（本院卷㈠105頁背面）。
㈣本院認為：本案既然沒有同意採驗的「書面」；且本案係「
採驗後」才有警詢；參照在警詢時，被告仍然先後主張緘默權、不接受夜間詢問的意見，以及警方「比較嚴厲」的問話過程，足見被告並不願配合本案施用毒品的調查；而有合理懷疑可認被告先前不願採驗尿液。
㈤小結：本件既有上開合理懷疑，不能僅因被告排放尿液而供採驗之結果，逕予推論被告受採驗之自願性。
柒、證據能力之認定：
一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護（刑事訴訟法第158條之4）。而違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定之標準。此有最高法院93年台上字第664號判例意旨及上開條文立法理由所釋明。換言之，對於違法之偵查作為，應考量上開各該因素，決定是否以證據禁止使用之效力，禁止不計代價、不問是非、不擇手段之偵查作為，用以平衡實現刑事訴訟法發現真實、保障被告合法權益及法治程序之刑事訴訟目的。
二、本件被告採驗尿液之檢體及其程序紀錄、鑑定結果均不得作為證據使用：
㈠違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：
本件警方於實施採驗尿液作為時，未曾於事前或事中予被告簽立任何同意之書面；且有合理懷疑被告不願採集尿液。證人潘明志亦證稱：「一般程序...如不同意，報地檢署聲請強制採驗，地檢署若不同意我們也不會對他強制採驗」、「如果有明顯的毒品這些就不用經過他同意...」等語（本院卷㈠109頁）。足見警方對此亦知悉通常、一定之程序。則本件警方之採驗作為，既無從依上述事證正當化，也未經檢察官核發許可書，客觀上難認符合前揭同意法則。則警方僅因被告涉嫌另案拘捕及前科資料，而發動本案採驗處分，且未能遵行臨時採驗、同意法則之程序規範，可認已有便宜行事之主觀情狀。
㈡侵害被告權益之種類及輕重非微：
本件警方對被告為採驗尿液之干預處分，分別侵害被告人格權、資訊自主權及隱私等基本權利，而此等權利，係屬憲法及上開刑事訴訟法規定所保障，為個人於其社會生活及刑事訴訟程序所密不可分之權利，足認本件警方已有相當程度干預被告權益。
㈢被告涉嫌犯罪所生之實害或危險：
按「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例」、「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」、「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級」（條例第1條、第2條第1項、第2項）。而施用第一、二級毒品者屬於法定刑度6月以上5年以下、3年以下之犯罪（條例第10條第1、2項）；上開條例，雖有「藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆」等公益理由（司法院大法官解釋第476號解釋參照）；從而，施用毒品行為係戕害個人健康，並以國家、社會法益風險為由，以抽象危險犯形式之前置立法。惟查，本件被告所涉犯行為施用毒品行為，並未因之扣得任何、毒品、器具、包裝；其所涉犯行縱然有殘害上開自己身體健康，以及國家、社會法益之抽象風險，但未因本件犯行另外出現法益實害（否則即應依其他刑罰法律處罰）。
㈣禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
按【臨時採驗】，屬於突襲性之干預處分，其客觀事實之前提要求，為毒品危害防制條例所明定之要件；再「同意法則」為令狀原則之例外，已如前述。準此，本件警方臨時採驗既然缺乏依據，且亦未有任何事證可認有保全被告同意之書面、影音。是類程序，足以造成警方依憑己身主觀臆測即為臨時採驗，迴避法律保留，也容易造成無任何通知、同意書面、影音證據，形式上僅因被告警詢陳述、但實質上卻未真摯同意之情狀。倘此取得之證據未予禁止使用，無異鼓勵警方就應屬例外者均作為原則使用之傾向，更架空同意法則之程序，復使受干預者僅因警詢陳述產生訴訟上證明效力，致無從確保其訴訟權益。準此，就本件情形，本院認因此取得之證據（尿液檢體）禁止使用之效力，對於將來類似之違法取證應有重要預防效果。
㈤如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
按發現證據之必然性，係指假設偵查機關以法定作為，是否有無可避免發現之情形；亦即，該證據因最終仍會因合法之作為顯露，從而，對於證據結論不致有影響，即無一概排除之必要。經查：
1.本件經採驗尿液「之前」，被告未顯露任何施用、持有毒品或相關器具之犯罪跡證；且施用毒品者代謝數值，隨時間將有不同甚至消失之情形，同為本院辦理類似施用毒品案件職務上已知事項，則【臨時採驗】與【定期採驗】兩者之效果本不能等量齊觀。準此，警方雖然仍然有可能依照定期採驗通知被告取得尿液，但與本案臨時性發動處分情況有別，無法認屬必然發現的情形。
2.另外，本案被告雖於如附表所示警詢00：05：15後來呈現有警方說出：「你現在可能，可能還在用喔！」、「還在用喔！」、「用很重喔？」、「藥開始在提囉！」等語。但上開對話，是在被告（不願）採尿的時點「之後」，也是被告兩度主張緘默、不願接受夜間詢問「之後」。因此，倘若依照法定程序，即無從續予採驗尿液、詢問被告的餘地；不能因為上述後來發生的原因，反而推論警方先前未能合法的作為可以正當化，或必然取得證據。
㈥證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
本件警方所採驗尿液，係被告施用毒品之重要事證，亦係本案毒品檢驗之唯一客體，對於被告訴訟防禦顯有重大不利影響。
㈦本件被告採驗過程，既有如上而應就採集之檢體賦予證據禁
止效力之處，則附隨之程序紀錄（應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表），無非係為佐證被告檢體採集之程序紀錄，本諸上開說明，亦應禁止使用。另上開檢體既經禁止使用為證據，本此所獲之濫用藥物檢驗報告，倘仍有證據能力而得作為證據者，無異使上開程序規範及說明意旨全數落空，本於相同法理，亦應禁止使用。
捌、實體方面：
一、證據評價之依據，如前開貳、二所述。
二、本件被告雖於警詢、偵查中、本院審理中對施用第二級毒品自白（但均否認施用第一級毒品）。惟前揭檢察官所提出之前揭事證中，其餘用以證明被告犯罪證據者，無非係違法取得之證物（尿液檢體），或違法取得證物之過程紀錄、衍生鑑定證據（尿液檢體採集送驗紀錄表、檢驗報告）。本諸相同理由，均應禁止作為本件被告被訴涉嫌施用第一、二級毒品犯行之證據，無從參酌認定犯罪事實。
三、綜上所述，本件除被告上述部分自白、部分否認的陳述外，其餘如管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0930012204號函所示內容，僅能釋明施用毒品時有否可能受到他人污染的問題，仍不足作為認定犯罪的基礎。此外，並無其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地，施用第一、二級毒品之行為，依據前揭說明意旨，被告之犯罪屬於不能證明，應依法諭知無罪判決。
依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳昭仁、吳建蕙、鄧瑋琪到庭執行職務。
中華民國108年1月18日
刑事審查庭審判長法官蕭世昌
法官陳逸倫法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心姿中華民國108年1月18日附表（勘驗結果，本院卷㈠69-72頁，記載個人資料部分回答隱匿）：
┌─────┬───────────────────┬────────┐│時間│內容│備註│├─────┼───────────────────┼────────┤│00：00：00│警：現在時間105年..│││至│李：嗯。│││00：03：33│警：4月1號││││李：嗯。││││警：19點28分啦喔！││││李：沒有啦，七點半而已。││││警：阿不是19點。││││李：（點頭），喔對，19對啦，剛剛你說9││││點。││││警：我說19點。喔，19點。││││李：嗯。││││警：聽好。地點楊梅分局偵查隊，案由毒品││││危害防制條例。你叫什麼名字？││││李：李元壽。││││警：有外號嗎？││││李：沒有。││││警：性別？││││李：男生。││││警：出生年月日？││││李：【記載個人資料部分對答隱匿】││││警：出生地哪裡？││││李：【記載個人資料部分對答隱匿】││││（旁邊警員：等一下要先送哪兩個？）││││警：你兩個先讓們送去。啊這4個，等一下││││○○所他們會來幫忙送。出生，那個，││││身分證字號？││││李：【記載個人資料部分對答隱匿】││││警：戶籍地喔，你不知道啦喔。││││李：對，不知道。││││警：我跟你說，我現在說給你聽。││││李：好。││││警：嘉義縣啦喔，嘉義縣鹿草鄉啦喔，西井││││村喔，12鄰，那個鹿草286號，喔，這││││是鹿草鄉的戶政事務所喔。││││李：嗯。││││警：現在住哪裡？││││李：【記載個人資料部分對答隱匿】。││││警：嗯。││││李：【記載個人資料部分對答隱匿】││││警：【記載個人資料部分對答隱匿】││││李：【記載個人資料部分對答隱匿】││││警：教育程度？││││李：國小畢業。││││警：有電話嗎？││││李：沒，沒用電話。││││警：經濟狀況如何？││││李：勉強。││││警：啊你，我現在跟你講喔，告知你權利喔││││，你因涉嫌喔，那個毒品危害防制例案││││喔，於受詢問時得行使下列權利喔，一││││得保持沈默無需違背自己意思而為陳述││││，第二可選任辯護人喔，如為低收入戶││││、中低收入戶、原住民或其他依法令得││││請求法律扶助，得..得請求之啦喔，第││││三得請求調查有力之證據。跟你說這些││││權制知道嗎？││││李：我知道。││││警：好，上述年籍資料都正確啦喔？││││李：正確。││││警：啊你，跟你說三個權利，你有瞭解嗎？││││李：有啊，我瞭解解啊。││││││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：03：33│警：你有什麼前科嗎？│││至│李：【我..保持..沈默就好了】。│││00：04：24│警：沒有啦，你有什麼前科啦？││││李：強盜啦。││││警：強盜喔？││││李：嗯。││││警：還有什麼？││││李：毒品啦。││││警：毒品、竊盜？││││李：對。││││警：這樣而以嘛喔？││││李：對。││││警：你現在有要請辯護人還是家屬來嗎？││││李：不用。││││警：不用啦喔！││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：04：24│警：現在時間為19點33分啦喔│││至│李：嗯│││00：05：15│警：是法定的夜間時間啦，你有同意製作筆││││錄嗎？││││李：【不同意，保持沈默不行嗎？】││││警：你現在有同意製作筆錄嗎？││││（旁邊警員：你要保持沈默...等下就好..││││.）││││警：現在的時間時19點33分││││李：（聽不清楚）││││警：是法定的夜間時間，有同意製作筆錄嗎││││？││││李：有啦！││││（旁邊名警：等一下把你留到明天好不好？││││）││││李：都好。││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：05：15│警：把毒品做一做，快你送一送，你也快交│││至│保，快幹什麼，喔！同意啦喔！│││00：06：15│李：對啦，同意啦。││││警：你因為什麼案件，被警方查緝到案？││││李：竊盜。││││警：竊盜跟偽造文書嘛喔？││││李：對。││││（旁邊名警：你現在可能，可能還在用喔！││││）││││李：有啊。││││（旁邊名警：啊？）││││李：有在用啊。││││（旁邊名警：還在用喔！）││││李：是啊。││││（旁邊名警：用很重喔？）││││李：嗯││││（旁邊警員：藥開始在提囉！）││││李：有啊，在提了，想睡覺。││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：06：15│警：警方喔，經查喔李元壽喔，【記載個人│││至│資料部分對答隱匿】。│││00：06：27│李：嗯。││││警：身分證字號【記載個人資料部分對答隱││││匿】，是列管應採尿人口，是不是你本││││人？││││李：對。││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：06：28│警：你有用毒品嗎？│││至│李：有啊。│││00：09：02│警：用什麼毒品？││││李：安非他命，二級的。││││警：二級的嘛喔。││││李：嗯。││││警：你最後一次什麼時候用？││││李：前天晚上。││││警：前天晚上？││││李：嗯。││││警：前天晚上是何時？││││李：前天..││││警：29號、30..││││李：30啦。││││警：30號差不多幾點？││││李：10點多，晚上10點多。││││警：10點多時..││││李：嗯。││││警：在哪裡用？在中壢..││││李：在家裡用。││││警：中壢..││││李：嗯。││││警：中壢的住居所嗎？││││李：嗯。││││警：是嗎，房間嘛喔？││││李：嗯。││││警：你用什麼方式吸安？││││李：用玻璃珠燒烤。││││警：就產生煙霧施用嗎？││││李：嗯。││││警：啊你毒品怎麼來的？││││李：毒品在台北跟..││││警：在臺北。││││李：跟那個夭壽買的。││││警：夭壽的男子嘛喔。││││李：對。││││警：用多少錢買的？買多少？││││李：我跟..他..拿2克啦，2000啦。││││警：2000元喔？││││李：嗯。││││警：2..││││李：一個1000啦。││││警：2克嘛喔？││││李：嗯，對啦。││││警：你有聯絡方式嗎？││││李：我都直接去他家找他。││││警：你直接去找他嘛喔。││││李：嗯。││││警：你有這個，綽號這個..夭壽男子的真實││││年籍資料？有嗎？││││李：差不多50歲。││││警：你有他的什麼身分證號碼，還是什麼..││││李：沒有啦，那有可能知道那個。││││警：沒有啦喔..你怎麼知道他是住在那個..││││李：孩提時就在哪裡認識了。││││警：住在臺北市喔？││││李：對啦。││││警：臺北市的哪裡？││││李：武昌街啦，西門町那裡。││││警：臺北市○○○街就對了，那那邊什麼區││││你知道嗎？││││李：那裡喔，艋舺區啦。││││警：正確的地址你不知道啦喔？││││李：不知道。││││警：你除了吸安以外，是否還施用其他毒品││││？││││李：沒有。││││警：沒有啦喔？││││李：嗯，沒有。││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：09：02│警：啊警方提供之空瓶是你自己..自己洗的│││至│嗎？│││00：09：12│李：對。││││警：對你採的尿液，有沒有，是不是你自己││││排放、自己封的？││││李：是啊！││││警：有經過你同意嗎？││││李：有啊。││├─────┼───────────────────┼────────┤│00：09：13│警：你有那個..用毒品被觀察勒戒嗎？│││至│李：有啊。│││00：10：56│警：何時？││││李：95年。││││警：95年之間。││││李：嗯。││││警：那時候是觀察勒戒跟強制戒治嘛？││││李：對。││││警：你戶內有12歲下之兒童要照顧、要撫養││││的？││││李：沒有。││││警：沒有啦喔。││││李：對。││││警：警方現在告知你，依據毒品危害防制條││││例第17條的規定喔..犯第4條到第8條││││，還有第10條、第11條之罪喔，你所犯││││的是第10條，施用喔，那..供出毒品來││││源喔，因而查獲其他正犯或共犯者喔，││││減輕或免除其刑啦，好喔，你有瞭解嗎││││？││││李：這我瞭解。││││警：有瞭解啦喔。││││李：有啦。││││警：那你現在是否意願要供出毒品來源？││││李：沒有（搖頭）。││││警：沒有。││││李：沒有。││││警：你是沒有，還是不知道要怎麼講？││││李：沒有啦，不想要講啦。││││警：我不願意啦喔。││││李：嗯。││││警：好，上述所講的都有實在嗎？││││李：有啦。││││警：那有什麼意見要補充嗎？││││李：沒有。││││警：沒有啦喔，上開筆錄於105年4月1日││││號，現在時間19點39分啦喔。││││李：嗯。││││警：筆錄製作完畢喔。││└─────┴───────────────────┴────────┘