裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第395號民事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決103年度簡上字第395號上訴人 徐清義 訴訟代理人 張克西 律師
陳宏彬 律師 林芝羽 律師被上訴人 尤微顯 訴訟代理人 尤鈺琦 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年5月30日本院臺北簡易庭第一審判決（102年度北簡字第4385號），提起上訴，本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國73年間購入門牌號碼臺北市○○區○○街○○號3樓房屋（下稱37號3樓），上訴人則為同棟公寓（下稱系爭公寓）4樓房屋（下稱37號4樓）之屋主。而系爭公寓之頂樓平臺本屬各住戶之共同使用空間，詎上訴人竟自20幾年前起，即在上開共用空間私自搭設如附圖
A、B所示之建物及雨遮（面積各為70平方公尺、4平方公尺，下合稱系爭違建）以為出租套房使用。上訴人雖提出系爭公寓1、2樓屋主所簽立之協議書，並稱曾交付4樓樓梯間鐵門之鑰匙予被上訴人等各樓層住戶，而謂系爭公寓之住戶均已達成由上訴人使用頂樓之分管協議云云。然被上訴人從未取得該鐵門之鑰匙，且1、2樓之屋主係因對彼此為營利而未顧及法令及公共安全之行為互相包庇，始於101、102年簽下頂樓使用的分管協議，該協議應屬虛構；又被上訴人雖未就上訴人單獨使用頂樓平臺之行為作反對之表示，但此不作為僅係單純沉默，不能基此認定被上訴人已默示同意由上訴人單獨使用系爭公寓頂樓，是上訴人就頂樓平臺之使用確未與被上訴人及其他住戶成立分管協議。又縱認前開分管協議確屬存在，然上訴人於頂樓搭設之系爭違建嚴重影響頂樓之緊急逃生避難空間，且系爭違建雖經列為緩拆對象，但對屋齡已逾42年之系爭公寓而言，仍有危害結構安全之虞，是上開分管協議亦因抵觸公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項之規定而屬無效。則上訴人既無權占有系爭公寓頂樓平臺而使用系爭違建，致被上訴人就該共用部分所有權之行使受有損害，為此爰依民法第767條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應將系爭違建拆除。
二、上訴人則辯以：系爭違建於71年被告購入時即已存在，原1樓之兩戶所有權人、2、3樓之同一所有權人分別於73年、76年及72年間與被告口頭契約協議，約定頂樓公共空間平臺由上訴人管理及使用，並提供每一戶鑰匙以便自由進出（原4樓樓梯間就設有鐵門），且有補立書面協議書。而被上訴人於75年購入37號3樓時，上訴人復已交付4樓樓梯間鐵門鑰匙以便其進出，且被上訴人訴訟代理人即被上訴人之子於另案臺灣臺北地方地院檢察署（下稱臺北地檢署）101年度偵字第25106號案件偵查中接受檢察官訊問時，亦自承印象中20幾年前就有頂樓加蓋之情況，且答稱其大姐及二姐20幾年前入住時，即持有3樓至4樓間鑰匙，是系爭公寓全體住戶就上訴人於頂樓平臺之增建，既未為反對之意思，顯非單純之沉默，而係共有人間已默示同意而成立由上訴人使用系爭公寓屋頂平臺之分管協議，上訴人並非無權占有。再系爭違建既經臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處）認定屬既存違建，且無造成危害公共安全、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之情形而予以緩拆，自未違反公寓大廈管理條例第9條第3項之規定，且縱認有違反，實際上該條性質亦屬取締規定，當不影響本件分管協議之效力。況普通法院對於既有之行政處分，只能視為既成事實，故臺北市建管處於101年10月經現場丈量專業判斷後，所為認定系爭違建使用及設置上尚無危害系爭公寓構造、公共安全及市容觀瞻而予以緩拆之行政處分，既屬合法有效存在，基於構成要件效力及確認效力，本案法院自應受其前開判斷之拘束，是被上訴人請求拆除系爭違建，自無理由等語，並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審判命上訴人拆除系爭違建（原審駁回被上訴人其餘之請求部分，未據被上訴人提起上訴）。上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人原審之訴。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人、被上訴人分別為37號4樓、37號3樓所有權人之事實。
㈡系爭違建現仍為上訴人占有使用之事實。
五、本院之判斷：㈠按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人
明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號、99年度台上字第790號判決可資參照）。查：
⒈系爭公寓頂樓平臺在73年4月間，即因有長6.7公尺、寬10.5
公尺，面積19.5坪之磚造石棉瓦造增建物，而經查報勘查認定為違建，嗣於101年10月間，再經查報認定違建之範圍則為長約7公尺、寬約11公尺，面積約77平方公尺等事實，有臺北市建管處103年4月1日函暨所檢附之該處73年4月6日北市工建查字第14229號函、違建查報案件明細表、都發局101年10月19日北市都建字第00000000000號函、照片附卷可參（見本院102年度北簡字第4385號卷第214至226頁）。而系爭違建於本院至現場履勘時，其外觀亦為石棉瓦屋頂，占用面積經本院囑託臺北市大安地政事務所（下稱大安地政）測量結果則為74平方公尺（含建物及雨遮）之事實，有本院勘驗筆錄、大安地政102年7月24日北市大地測字第00000000000號函及所檢送之複丈成果圖各1份、照片1張存卷可參（見本院102年度北簡字第4385號卷第89至93、107至108頁），堪認目前系爭違建之外觀材質、占用面積與73年間即存在於系爭公寓頂樓平臺之違建均大致相同。參以證人 吳忠和 即門牌號碼臺北市○○街○○巷○○號1樓（依巨秉不動產估價師聯合事務所鑑定報告書所附之臺北市古亭地政事務所建築改良物成果表，應與系爭公寓屬同一建物）之所有權人於本院證稱：伊於70幾年的時候搬進來住，當時37號4樓頂樓伊有上去過，印象中外觀就像現在這個樣子，範圍差不多現在樣子等語（見本院102年度北簡字第4385號卷第130頁），而證人 陳文忠 即門牌號碼臺北市○○街○○號2樓之所有權人亦於本院結證：伊約82年有去頂樓看過，上面有搭石棉瓦，範圍與現在一樣，材質、外觀印象不是很深，只能說跟現在差不多等情明確（見本院102年度北簡字第4385號卷第146頁），足認系爭違建至遲於73年4月間即已興建完成。
⒉又系爭違建坐落於系爭公寓頂樓，於1樓即可清楚看見其外
觀，有同前之勘驗筆錄1份足憑。參以證人吳忠和復於本院證述：76年間口頭上有同意給37號4樓的所有權人使用頂樓，當時因為大家是鄰居，伊剛搬來時，已經蓋好了，上訴人就說他在4樓頂樓有蓋增建，說他在使用，伊就表示說好，那時候印象中4樓樓梯間有鐵門，但是伊有鑰匙，是上訴人給伊鑰匙的等語（見本院102年度北簡字第4385號卷第130頁）；證人陳文忠亦結證：之前是伊父親在處理，沒有特別跟上訴人提到同意上訴人使用頂樓的事情，就伊印象中，伊父親好像知道上訴人使用頂樓，伊跟伊父親沒有表示反對，當時3、4樓之間有鐵門，是關著的，當時上去查水錶，按電鈴4樓的屋主會來開門等語綦詳等情明確（見本院102年度北簡字第4385號卷第146至147頁）；而被上訴人訴訟代理人則於偵查中自陳：伊印象中20幾年前就有頂樓加蓋，大約10幾年前上訴人有裝設鐵門等語屬實，有臺北地檢署檢察官102年度偵續字第437號、102年度偵字第7673號不起訴處分書附卷可查（見本院102年度北簡字第4385號卷第168至173頁），此外，復有上訴人所提出由證人吳忠和、陳文忠及訴外人曾文華、 陳鴻溢 即門牌號碼臺北市○○街○○號1樓房屋之所有權人於101、102年間所簽立之同意書2份、協議書1份為證（見本院102年度北簡字第4385號卷第43至45頁），足見上訴人早於70幾年間復在系爭公寓之4樓樓梯間設有鐵門，而就頂樓平臺為單獨使用，然被上訴人及其他住戶雖已就上訴人此等排除其他住戶使用頂樓平臺之行為有所見聞，卻至少已有20幾年以上之時間未予干涉而為反對之表示。徵之我國於
60、70年代就公寓之使用，公寓大廈之區分所有權人確多對於公寓最高層住戶單獨占有使用頂樓平臺，1樓住戶則單獨使用1樓法定空地之行為予以容忍默許，是系爭公寓除上訴人以外之其餘全體住戶，就上訴人於頂樓平臺單獨使用系爭違建之明顯排除其他共有人使用行為，既有至少長達20年以上之時間未予干涉而為反對之意思，確符合當時社會上公寓使用之常情，顯已難認係單純之沉默。再觀之證人吳忠和於
102年10月25日在本院言詞辯論程序中尚證述：伊有使用系爭公寓之公用空間做生意，6、7年前開始每3個月有匯款回饋金2,550元系爭公寓2至4樓住戶等語（見本院102年度北簡字第4385號卷第130頁背面），而被上訴人於偵查中復另自陳：於98年10月到100年9月簽訂2年合約，給上訴人使用該1樓樓梯間，約定被告要給付租金給1至3樓住戶，於101年初，上訴人自行調降租金繼續使用，伊有收到租金，於101年8月或9月間，伊也有在該1樓處擺攤賣涼鞋，因此曾與上訴人協議共同使用該1樓處，上訴人在協議過程中，仍有繼續使用該1樓處，後來因為上訴人就空間使用部分有意見，所以伊與上訴人之協議就破局，破局之後即不同意上訴人及任何人使用1樓空間等語屬實，此有臺北地檢署檢察官前開不起訴處分書可憑（見本院102年度北簡字第4385號卷第171頁）。則被上訴人既於95、96年間起即已就系爭公寓同為公共使用空間之1樓樓梯間取得證人吳忠和所支付之使用回饋金，若非被上訴人確有同意或默許上訴人單獨為頂樓平臺之使用，被上訴人亦不至不僅未於收受證人吳忠和支付回饋金之當時即對上訴人占有頂樓平臺使用系爭違建之行為提出異議，嗣後反而更與上訴人協商使用同為系爭公寓公共使用空間之
1樓空間，而直至101年10月5日始對上訴人提出竊佔頂樓平臺、3至4樓樓梯間之告訴（見本院102年度北簡字第4385號卷第169頁），益證被上訴人與系爭公寓之其他共有人間，確應有默示同意上訴人單獨使用頂樓平臺而成立分管協議之意。至被上訴人雖主張證人吳忠和、陳文忠等均係基於包庇彼此違法行為之考量而簽下上開同意書、協議書，該等同意書、協議書應屬無效云云。然系爭公寓之各住戶間確有前開默示同意由上訴人管理頂樓平臺之情況，業如前述，自不因證人吳忠和等於事後簽立前揭同意書、協議書時是否確有被上訴人所指情事而受影響，附此敘明。
⒊從而，上訴人與包含被上訴人在內之系爭公寓其餘住戶，就
上訴人單獨占有頂樓平臺而使用系爭違建之行為，應有默示之分管協議存在之事實，固堪認定。
㈡惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71
條第1項定有明文。而「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」、「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」，復為公寓大廈管理條例第7條、第9條第1至3項所明定。又依上開條例第55條第1項：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推1人為召集人，並召開第1次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。」、同條第2項：「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」，可知該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，除得不受同法第7條各款之限制外，仍有上開條例其他各條款規定適用之餘地。準此，上開條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人固得將全體區分所有權人共有部分為約定為專用，但此約定仍不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令等規定。查：
⒈本件上訴人雖與被上訴人等系爭公寓之其餘住戶，就頂樓平
臺之使用存有默示之分管協議，如前所述，然上訴人於頂樓平臺加蓋系爭違建使用，面積達74平方公尺（包含建物及雨遮），內並隔有房間數間，房間內則堆滿雜物，占用頂樓平臺之比例近75%，僅留一小通道至水塔處等情，有同前之勘驗筆錄、複丈成果圖1份可參。依此，已顯見上訴人在系爭公寓屋頂平臺使用系爭違建之行為，實與一般社會通念所接受以種植花草為管理之方式迥然有別，且已對屋頂平臺作為公寓火災時供住戶共同使用之避難場、出入口等避難功能造成妨礙。又系爭違建既於101年間經臺北市建管處查報為違建，有前開違建查報案件明細表可憑，顯然亦已違反建築法第25條所定非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除建物之規定。是上訴人與系爭公寓之其他共有人間雖存有默示分管協議，容許其在頂樓平臺使用系爭違建，然仍因違反建築法第25條而有違反公寓大廈管理條例第9條第3項規定之情事存在。
⒉上訴人固爭執其縱有違反公寓大廈管理條例第9條第3項之情
，然該規定亦屬取締規定而非效力規定，不能因之認定上開分管協議為無效云云。惟法律行為制度，旨在實踐私法自治之理念，故國家法律一方面須設任意規定，於當事人無特別約定時得予適用，對私法自治予以補充，一方面亦須設強行規定，不問當事人之意思如何，強予適用，對私法自治給與適當限制。而強行法規可為強制規定與禁止規定，其中，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力；後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。然法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。前開公寓大廈管理條例第9條第3項禁止規定之性質，究屬取締規定抑或效力規定，公寓大廈管理條例內固無明文規範，惟揆諸公寓大廈管理條例係以針對構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分建築物及其基地之公寓大廈為適用對象，鑑於公寓大廈與其他個別獨立不動產之差異，即在於公寓大廈係在一有限空間範圍內聚集多數彼此陌生之人，區分所有權人中一人或數人在區分不動產內所為之任何行為常常會影響至其他區分所有權人，而為避免多數彼此陌生之人在有限空間內發生糾葛之可能，並降低個別區分所有權人脫逸行為對其他多數區分所有人所造成之不當影響程度，藉由上開條例之適用，明確規範公寓大廈內各區分所有人相互間權利義務等項，以提昇居住品質。而「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，已為建築法第25條所明定，而上開法文之適用對象，則不以公寓大廈為限，其他個別獨立之建物亦在適用範圍。準此，若無公寓大廈管理條例第9條第3項之禁止規定，區分所有權人本即不得在區分不動產內為任何違章建築，今公寓大廈管理條例第9條第3項既再度明文禁止區分所有權人就共有物為分管約定不得違反建築法，顯見立法者係鑑於區分不動產內為違章建築之不當影響，尤甚於其他個別獨立之不動產，而為避免違章建築影響整體住戶之居住品質，乃為上開限制。是以公寓大廈管理條例第9條第3項之規定，自應屬效力規定，區分所有權人就共有物之分管約定，如有違反建築法規者，應即屬違反效力規定而為無效，上訴人此節所辯，自非可採。故本件上訴人與系爭公寓其他住戶間就頂樓平臺所存之默示分管協議，既有違反公寓大廈管理條例第9條第3項規定之情事，依民法第71條第1項之規定，自屬無效，上訴人排除其他共有人對頂樓平臺之占有而為系爭違建之使用，即屬無權占有。
⒊至上訴人雖又稱：系爭違建經臺北市建管處認定屬既存違建
，且無造成危害公共安全、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之情形，故經臺北市建管處予以緩拆，則臺北市建管處上開合法有效存在之行政處分，基於構成要件效力及確認效力，自應拘束本院之認定，不得由本院逕自對系爭違建有無危害公共安全之虞予以認定，故本件自無違反公寓大廈管理條例第9條第3項之問題云云。然公寓大廈之區分所有權人間就共用部分所為之分管協議，只需有公寓大廈管理條例第9條第3項所定違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之情事，即屬無效，本不以其違反各該法令之行為有危害安全之虞為必要。而主管建築機關是否逕予強制拆除系爭違建，乃主管建築機關基於建築管制之行政權作用所為之行政處分，與被上訴人得否本於所有人地位訴請無權占有之上訴人拆除系爭違建之私權爭執無涉，是雖系爭違建經主管機關認定為列管緩拆之既存違建，然此亦無從改變上訴人因分管協議無效而無權占有頂樓平臺使用系爭違建之事實。是上訴人基於前開分管協議而搭建之系爭違建是否有危害安全之虞，既與有無違反公寓大廈管理條例第9條第3項無關，且主管建築機關基於建築管制考量所為之行政處分，亦與本件私權爭執係屬二事，自無所謂本院於適用公寓大廈管理條例第9條第3項時，需受臺北市建管處所為緩拆行政處分之構成要件效力、確認效力拘束之問題。上訴人上開辯解，亦無可取。
㈢綜上所述，上訴人與被上訴人等系爭公寓之其他住戶間，固
存有容認上訴人單獨使用頂樓平臺系爭違建之默示分管協議，然該分管協議既已違反建築法第25條之規定，依公寓大廈管理條例第9條第3項之規定，自屬無效，上訴人自無權就系爭公寓之頂樓平臺為排除其他共有人之使用。從而，被上訴人本於民法第767條之規定，起訴請求上訴人拆除系爭違建，即有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月11日
民事第七庭審判長法官蘇嘉豐
法官詹慶堂法官許勻睿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年2月11日
書記官劉冠伶