臺灣高等法院97年度上訴字第2030號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2030號刑事判決

裁判日期：民國97年11月13日

裁判案由：偽證

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2030號上訴人乙○○即被告選任辯護人 王治魯 律師
徐建弘 律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣 桃園 地方法院96年度訴字第1179號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院法院檢察署95年度偵字第12424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事實
一、乙○○與 鄭陳 含笑（檢察官以95年度偵字第12424號另為不起訴處分）於民國（下同）86年2月間某日，至甲○○位於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號住處，共同向甲○○表示：因 鄭陳含 笑於83年9月間，自任會首，召集甲○○及 關有志 等共28人參加互助會，每會新臺幣（下同）1萬元，卻因涉嫌冒用會員「關有志」之名義標走會款，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以85年度偵字第13414號案件提起公訴，並經臺灣桃園地方法院院以85年訴字第1712號案件審理中，若 鄭陳含笑 在該案件中被判決有罪，將無法支付原未支付甲○○之會款等節，乙○○即基於教唆偽證之犯意，教唆原無偽證犯意之甲○○至法院出庭作證時，就該偽造文書案件之案情有重要關係之是否為尾會及是否得標等事項為虛偽證述；甲○○遂生偽證之犯意，而於臺灣桃園地方法院於86年3月11日（原審記載為於86年2月起至3月上旬間）審理該院85年度訴字第1712號案件時，以證人身分出庭作證，就與上開案情有重要關係之事項，供前具結，而虛偽證稱：鄭陳含笑所任會首之互助會已於85年12月20日屆期結束，會員已經取得會款，而伊是尾會，並由鄭陳含笑交付30萬8千元等語，因而使臺灣桃園地方法院在該案認定鄭陳含笑召開之互助會已經結束並且付清全部會款之事屬實，而使鄭陳含笑於該案件獲得無罪判決，足以影響上開偽造文書案件審判之正確性（關於甲○○偽證部分，業經判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，緩刑2年確定）。
二、案經甲○○告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第
2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決亦同此意旨）。準此，被告之辯護人以證人甲○○、 林金滿 、 邱必煥 、 王金龍 等人於偵查中之陳述，未給予被告及辯護人對質詰問，認無證據能力云云，自有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何教唆偽證之犯行，辯稱：伊本身並未參與互助會，且亦無於86年2月間某日至甲○○住處討論甲○○應如何作證之事，本件係因伊與 吳梅霖 有官司糾紛，吳梅霖利用甲○○誣陷伊云云。經查：
（一）關於甲○○參與鄭陳含笑所召集之互助會標會過程及被告乙○○教唆甲○○偽證之情形，業據證人甲○○於原審審理時結證稱：伊曾於83年9月20日至85年12月20日間，參加鄭陳含笑所召集之互助會，該會連同會首總共28人，每會1萬元。該會伊一直都沒有標到，到最後伊對鄭陳含笑說伊應是尾會，要拿尾會之會款，鄭陳含笑則稱要先把錢拿去用，希望伊將該款項借給她，當時很生氣不想借款給鄭陳含笑，且根本未答應要借款，但鄭陳含笑就是不給伊錢。嗣約於86年初之時，鄭陳含笑與被告乙○○一同至住處，要求伊出庭去作證，當時其胞兄王金龍、朋友邱必煥，及太太林金滿均在場，被告進門時，本來是小聲表示有些事情要對伊說，要伊進去裡面靠廚房之地方商談，被告及鄭陳含笑輪番表示請伊作偽證之相關事宜，當時聽到後有先打斷他們之談話，並說客廳都是自己人，一位是伊胞兄，一位是伊友人，所以就帶被告等人到客廳商談，大家就坐在茶桌周圍聊天（客廳之擺設是藤椅環繞著茶桌），其妻則是有時坐著與大家說話，並幫忙泡茶，有時則去照顧小孩。至於被告是邊講邊坐到伊身旁，用正常之音量繼續請伊作偽證之相關事宜，至於邱必煥及王金龍之相關位置，伊已記不得，伊妻子與邱必煥、王金龍當時均無表示意見，談話過程超過半小時，當時被告向伊表示如果沒有出庭作證，鄭陳含笑將會被判刑坐牢，屆時會錢伊一毛錢也拿不到，並教導伊作證時要說伊是尾會，且有拿到會款30萬8千元等語，被告自稱其很懂法律，因被告是鄉民代表，所以伊就相信他，被告等人也說出庭後會將會款匯給伊，所以後來到臺灣桃園地方法院作證時，就依照被告之指示，表示伊為尾會，並拿到會款30萬8千元等語。其後鄭陳含笑與被告復找伊要至本院為相同之證述（應係指本院92年度上更㈠字第797號被告吳梅霖、 吳曾森 美被訴偽造文書之案件），伊至本院作證時，即實話實說，證述內容大致為於參與互助會期間，伊有去標會，但是沒有標到，也沒有拿到會款30萬8千元等語。因伊未照被告等人之意思證述，出了法院大門後，鄭陳含笑就說要給伊好看，要伊小心點等語。伊之所以在地方法院為與臺灣高等法院為不同之證述，係因在地方法院作完證後，有人向伊透露鄭陳含笑曾跟其他會員表示說伊標到會款之後就落跑等情，致伊心感氣憤，故後來於本院傳喚伊出庭作證時，就實話實說，不願意配合鄭陳含笑作偽證，除此之外，尚因伊於地方法院作完證後，鄭陳含笑亦未將會款給付給伊等語（見原審卷㈠第187頁至第196頁）明確，核與證人即甲○○之妻林金滿於原審審理時證稱：被告與鄭陳含笑一起去伊過家中一次，係要伊先生甲○○至臺灣桃園地方法院作證，並表示若鄭陳含笑被判刑，伊先生參加互助會應得之會款將一毛錢都拿不到，被告尚表示說他很懂法律，沒有關係，伊先生當時並沒表示是否要出庭作證，當天在場者尚有王金龍、邱必煥2人，王金龍和邱必煥先到伊住處，被告與鄭陳含笑則是後來才到，當時伊有時站著、有時坐著、有時也會離開去看小孩，被告等人與伊先生說話之地點包括廚房及客廳，當時邱必煥與王金龍並非一直坐著，有時也有起身，但其等坐何位置已忘記等語（見原審卷㈠第199頁至第201頁）相符。又證人邱必煥於原審審理時亦證稱：見過被告乙○○，因被告是龍潭鄉民代表，平時都會看到。當時伊與王金龍在甲○○家中泡茶，林金滿也在場，鄭陳含笑與被告就到甲○○住處，並與甲○○在談論有關互助會會款相關之事宜，鄭陳含笑並有叫甲○○幫她出庭作證，被告與鄭陳含笑2人輪番說會錢的事情，當時時間大約是晚上7、8點，客廳只有3、4坪大小，大家圍著茶几坐著並泡茶，何人坐何位置已忘記了，甲○○與被告、鄭陳含笑商討時，也沒有叫旁人迴避；當天是好天氣，沒有很熱等語（見原審卷㈠第85頁至第90頁）；另證人即甲○○之兄王金龍於原審審理時亦證述：以前作直銷事業時，就已認識鄭陳含笑，被告乙○○則因係民意代表，多少也認識，於在86年間，看過被告與鄭陳含笑同到甲○○家中一次，當時其2人去甲○○住處之目的是要請甲○○出庭作證，當時不知道是為了何事，後來經由甲○○告知，始知係為了會款之事而來（此部分證詞屬傳聞，僅敘述傳聞事實），當時在場者除伊之外，有被告、鄭陳含笑、甲○○、林金滿、邱必煥等人，當天被告、鄭陳含笑去甲○○家中大約逗留了半個小時之久，應係晚上約
7點多左右到甲○○家中，甲○○與他們談話時，並沒請旁人迴避，確有聽到被告要求甲○○去作證，當天沒有下雨等語（見原審卷㈠第90頁至第94頁）大致相符。雖證人林金滿、邱必煥、王金龍等人對於被告於該日教唆證人甲○○如何作偽證之細節未能敘明，應係時間久遠，記憶模糊，或與本身無利害關係，未予注意其等談話內容所致，惟其等就甲○○家中客廳擺設、各人均坐於客廳、當日天氣、各人到達先後順序、被告等人於晚間7、8時許到達之時間、林金滿、邱必煥與王金龍當時互動之情形、被告先與甲○○至近廚房處談話，嗣又轉至客廳之舉動、被告與甲○○談話時均未要求邱必煥、王金龍迴避，及最重要係被告要求甲○○對於會款之事要求甲○○出庭作證之事實，均甚明確證述，且大致相符，並無明顯瑕疵可指，堪認證人甲○○所指被告與鄭陳含笑到其家中，要求其就互助會得標及會款之事作偽證之情節，應堪信為真實。至被告辯稱：於另案（被告與甲○○及王金龍被訴妨害名譽案件）偵查時，證人王金龍曾於檢察官訊問時表示不認識其人等語（見另案94年他字第966號偵查卷第13頁），是證人王金龍既然不認識被告，則其所證被告曾到甲○○家中一節，應無可採信云云。然被告至證人甲○○家中，其主要拜訪之對象為證人甲○○，被非證人王金龍，雖證人王金龍在場，惟證人並未證述與被告之間有所互動，是證人王金龍前揭不認識被告之證述，尚不影響其於本案證詞之真實性。再被告辯稱：86年2月就臺灣氣候而言，尚屬天寒季節，縱屬好天氣，亦甚寒冷，尤其是夜晚更具寒意，證人邱必煥於原審時竟證稱其當天係穿短袖衣服，且記不清楚月份及被告坐位方向，並稱自已是重聽，然既為重聽又何能聽到其等談論作證事宜，且告訴人甲○○曾證述被告當時講話音量正常，依常理重聽之人對正常音量應無法聽的清楚，何以能聽到被告與甲○○之對話云云。然臺灣地區於每年2月期間，雖屬寒冷，各人感受不同，未必不得著短袖衣服；再一般人對於時間久遠前發生之事情，就重要事項仍得清楚勾勒，而就其他細節無法完全記憶，實屬通常。本件證人邱必煥因記憶不清，無法清楚說明案發當時之月份或被告坐位方向等情，並不悖於常情；再縱證人邱必煥聽力有所損傷，若非輕聲細語，應不至對於旁人之正常音量之對話全然無所聽聞，自無從為被告有利之認定。又被告辯以：教唆他人犯罪，勢必隱密，惟恐多人知悉，被告身為民意代表，常識豐富，警覺性高，對如此重大涉及犯罪之事，竟於眾人面前討論，自有違常情云云。惟本件被告至證人甲○○家中，本有所求，配合證人 王火 之要求至客廳詳談，並不悖於常情，且如前述，被告原先係預於廚房附近之處所隱密討論，係經證人甲○○說明在場之人皆為親朋好友，無私隱之處，被告卸下心防，而與其等共處詳談，亦無不合理之處。另被告所指本件係吳梅霖、 吳曾森美 教唆證人甲○○為本件虛偽之陳述云云，並未提出任何證據得以佐證，自為本院所不採。
（二）另查證人甲○○於臺灣桃園地方法院85年訴字1712號被告鄭陳含笑被訴偽造文書案件中，曾於86年3月11日供前具結所述其為尾會，於互助會屆期結束時並得會款30萬8千元等證詞，經臺灣桃園地方法院85年訴字第1712號判決引為判決理由，而據以判處該案被告鄭陳含笑無罪等節，有該庭期之筆錄節本、證人結文及判決影本各1件附卷可稽（見本院卷第80頁至第87頁；95年度他字第1112號偵查卷第14頁至第17頁），是甲○○上開證述自屬與案情有重要關係之事項，毋庸置疑。而證人王火所述自己「為尾會」、「互助會屆期結束時由鄭陳含笑交付會款30萬8千元」等事項係虛偽陳述一節，除於原審96年10月18日審理期日作證時證述明確外，尚於本院92年度上更㈠字第797號被告吳梅霖、吳曾森美被訴偽造文書之案件審理時證稱：伊並沒有得標過，且伊在詢問鄭陳含笑是否得尾會時，鄭陳含笑卻告知該會錢其女兒要拿去用，伊很生氣，但後來鄭陳含笑有陸陸續續拿給伊27萬元左右等語（見95年度他字第1112號偵查卷第46頁至第50頁）；且證人鄭陳含笑於原審審理時亦證稱：該互助會其中吳梅霖標走4個會，錢都沒有給伊，但尾會不是吳梅霖標走，尾會是「毛太太」標走等語（見原審卷㈠第197頁）明確；又依鄭陳含笑在本院92年上更㈠字第797號案件中提供之標金表（見95年度他字第1112號偵查卷第18頁）之記載，在證人甲○○之名字後載有「3,100」，意即甲○○曾於85年9月20日以3,
100元得標，若甲○○為尾會，則不應有標金之記載，況證人甲○○證述其從未得標任何會款等情，已如前述，則該標單上甲○○之名後有標金之記載，不無被冒標之可能，益徵證人甲○○證述其為尾會、已得會款30萬8千元云云，係屬虛偽。再證人甲○○因前揭偽證之犯行，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1904號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，緩刑2年；嗣經本院以97年度上訴字第4760號判決駁回上訴確定在案，有甲○○之本院被告前案紀錄表、及上開判決等件附卷可憑（見本院卷第231頁至第240頁）。足認證人甲○○於臺灣桃園地方法院85年訴字1712號被告鄭陳含笑被訴偽造文書案件中，所具結陳述「其為尾會，於互助會屆期結束時，由鄭陳含笑交付會款30萬8千元」等證詞，確屬虛偽不實，被告確有教唆證人甲○○於鄭陳含笑所涉本院85年度訴字第1712號案件中，以證人身分，於執行審判職務之公署審判時，就案情有重要關係之事項，供前具結後而為虛偽陳述之行為，被告所為教唆偽證犯行，洵堪認定。
（三）再按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年台上字第104號判決亦同此意旨）。經查，本件原審既已敘明認定被告確實曾到證人甲○○家中教唆偽證之事實依據，雖捨棄證人鄭陳含笑所為有利於被告之證述，與經驗法則或論理法則並無違背，自難謂原判決顯有瑕疵。況證人鄭陳含笑本身亦涉嫌本件教唆偽證案件，其雖經臺灣桃園地方法院以95年度偵字第12424號為不起訴處分在案，惟係因證人甲○○所被教唆偽證之案件，即為證人鄭陳含笑被訴偽造文書之案件，依被告無自證己罪之原則，是證人鄭陳含笑教唆甲○○為自己案件所為之偽證行為，應不得處罰之，此有臺灣桃園地方法院以95年度偵字第12424號不起訴處分書附卷可稽。是證人鄭陳含笑既亦涉及本件之教唆偽證行為，其所證述被告未曾至證人甲○○家中之證詞，是否可信，自有疑義。
（四）至被告聲請再次傳喚證人邱必煥、王金龍一節，然本件事證既已明確，核無再次傳喚之必要。又被告請求傳喚測謊鑑定人 徐國超 一節，本院既未採用被告及甲○○等人之測謊鑑定意見，亦無傳喚鑑定人徐國超之必要，均附此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告等行為後，刑法總則編於94年2月2日修正公布後，並於95年7月1日正式施行，其中刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律。
（二）被告行為後，刑法第29條已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第29條第1項規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯。」，修正後刑法第29條第1項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」，修正後刑法將原來之「教唆他人犯罪」，改為「教唆他人使之實行犯罪」，修正理由略以：「教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修正要件為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。」是刑法第29條教唆犯之規定，於修正後之可罰性要件業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，比較新舊法，以新法較有利於被告。
三、核被告乙○○所為，係犯教唆他人犯刑法第168條之教唆偽證罪。被告教唆他人犯刑法第168條之偽證罪，為教唆犯，應依刑法第29條第2項規定，依其所教唆之刑法第168條之偽證罪論處。
四、原審認被告罪證明確，因而依刑法第29條第1項、第2項、第168條之規定，並審酌被告教唆偽證之行為，足以影響承辦審理職務之法官對事實之認定，發生採證錯誤、判斷失平之結果，增加訴訟資源之浪費，並妨害國家司法之公正性，且衡諸被告犯罪之手段、所生危害，且犯後仍不知悔改，猶矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如有期徒刑6月，並說明被告之行為係於96年4月24日以前所犯，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第
3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1。又被告（民國00年0月00日生〈原判決誤載為民國0年0月0日生，對於原判決並無影響〉）於實施犯罪行為之時（86年2月間某日），尚未滿80歲，無依刑法第18條第3項規定減輕其刑之問題。另證人甲○○雖證稱，被告乙○○尚有要求伊於本院92年度上更㈠字第797號被告吳梅霖、吳曾森美被訴偽造文書案件中為虛偽陳述，此部份不惟未據檢察官起訴，又應屬另行起意，與本件並無裁判上一罪關係；且於該案中，證人甲○○並未為虛偽之證述，故依刑法第29條教唆犯之修正後規定，被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯，修正後之可罰性要件業已限縮，是亦不構成教唆犯；綜此，被告此部分行為，尚非屬法院審理範圍所及。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。
五、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1紙在卷可憑，且被告年事已高，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其刑之執行以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑4年，用啟自新（關於刑法第74條緩刑之規定，犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定，最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議亦同此意旨，併此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年11月13日
刑事三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國97年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。