裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1179號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：偽證
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1179號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人王治魯律師上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12424號），本院判決如下：
主文己○○教唆證人於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。
事實
一、己○○與戊○○○（檢察官以95年度偵字第12424號另為不起訴處分）於民國86年2月間某日，至乙○○位於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號住處，共同向乙○○表示：因戊○○○於83年9月間，自任會首，召集乙○○及 關有志 等共28人參加互助會，每會新臺幣（下同）1萬元，卻因涉嫌冒用會員「關有志」之名義標走會款，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以85年度偵字第13414號案件提起公訴，並經本院以85年訴字第1712號案件審理中，若戊○○○在該案件中被判有罪，將無法支付原未支付乙○○之會款等節，己○○即基於教唆偽證之犯意，教唆原無偽證犯意之乙○○至法院出庭作證時，就該偽造文書案案情有重要關係之是否尾會及是否得標等事項為虛偽證述；乙○○遂生偽證之犯意，而於本院於86年2月起至3月上旬間審理85年度訴字第1712號案件時，以證人身分出庭作證，就與上開案情有重要關係之事項，供前具結，而虛偽證稱：戊○○○所任會首之互助會已於85年12月20日屆期結束，會員已經取得會款，而伊是尾會，並由戊○○○交付30萬8千元等語，因而使本院在該案認定戊○○○召開之互助會已經結束並且付清全部會款之事屬實，而使戊○○○於該案件獲得無罪判決，足以影響上開偽造文書案件審判之正確性。
二、案經乙○○告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。
關於證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中檢察事務官詢問時所為之供述，係被告己○○以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等詢問筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等詢問筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人乙○○、丙○○、丁○○於該等之偵查中供述並非非法取得，且其等業於本院審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人乙○○、丙○○、丁○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、又按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582號解釋意旨自明。刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年9月1日施行。又按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」惟同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力。從而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第
913號、第1644號判決意旨即詮釋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力；另最高法院94年度臺上字第3277號判決意旨亦闡釋證人未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，此於適用刑事訴訟法第159條之5第2項所定之情形者，亦應受同法第158條之3規定之限制）。是證人乙○○於台灣高等法院92年度上更㈠字第797號案件審理時所為之證述，已依法具結，揆諸上開說明，應具有證據能力。
三、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第159條之2亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人乙○○、丙○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文（詳95年偵字第12424號卷第44至46頁、第49頁至51頁）在卷可參，此部分雖辯護人就其證據能力表示異議，復未據被告、辯護人就前開證人乙○○、丙○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人乙○○、丙○○於偵查中之證述採為本件證據。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。」（詳最高法院93年度台上字第3533號判決要旨）；又「刑事訴訟法第159條之5明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」（詳最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。經查本案被告、選任辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對證人關有志、 熊國興 於偵查中經具結證述（詳同上偵卷第37至41頁），及內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書之證據能力部分，均未表示爭執，復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，上開經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告己○○矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：伊於94年間因妨害名譽與乙○○涉訟之前，完全不認識乙○○，亦從未去過乙○○家中，更沒有教唆乙○○在法院作不實之陳述云云。經查：
㈠關於參與戊○○○所召集之互助會標會過程及被告己○○教
唆乙○○偽證之情形，業據證人乙○○於本院審理時結證稱：「我曾參加戊○○○所召集的互助會，時間是83年9月20日至85年12月20日，該會連同會首總共28人，每會一萬元。
這個會我一直都沒有標到，到最後我跟戊○○○說我是尾會，我要拿錢了，戊○○○就跟我說她要先把錢拿去用，希望我借她，我很生氣不想借她，且根本沒有答應，但她就是不給我錢；後來大約在86年初的時候，戊○○○跟己○○來我家叫我出庭去作證，我哥哥甲○○、朋友丁○○、我太太丙○○都在場，己○○剛進門的時候，本來是小聲跟我說有些事情要跟我說，要我進去裡面靠廚房的地方講，己○○與戊○○○就輪番跟我講作偽證的事情，我聽了就打斷他們的話，並說客廳都是自己人，一個是我哥哥，一個是我朋友，所以就帶他們到客廳講話，我家客廳的擺設是藤椅環繞著茶桌，大家就坐在茶桌周圍聊天，我太太是有時坐著跟我們說話，並看茶几上面的茶壺有沒有熱水可以泡茶，有時去照顧小孩子；至於己○○是邊講邊坐在我旁邊，是用正常的音量講話，然後又繼續講這件事情，至於丁○○及甲○○的相關位置我記不得了，我太太與丁○○、甲○○都沒有表示意見。當天稍早是丁○○跟甲○○先來我家，己○○跟戊○○○來的時候又讓座給他們，他們講了大概半小時之後，丁○○及甲○○又坐到我旁邊來；當時己○○跟我表示如果沒有出庭作證，戊○○○會被判刑坐牢，我一毛錢都拿不到，教我作證的時候要我說我是尾會，拿到會款30萬8千元等語，己○○說他很懂法律，沒有關係，因為他是鄉民代表，所以我就相信他，他們也說出庭完之後會錢都會給我，因此我後來到台灣桃園地方法院作證時，就說得尾會，拿到會款30萬8千元；戊○○○跟己○○也有來找我要去高院作證（按：應係指台灣高等法院92年度上更㈠字第797號被告 吳梅霖 、 吳曾森 美被訴偽造文書之案件），後來我在高院的時候實話實說，就說我也有去標，但是沒有標到，也沒有拿到會款30萬8千元，沒有照己○○他們的意思講，出了高院大門戊○○○就說要給我好看，要我小心點；（檢察官問：為何你在地院跟高院所述不同？）因為在地院作證完之後，有人跟我說戊○○○跟其他會員說我標到之後就落跑，所以我很生氣，後來高院傳我去作證時，我就實話實說，不願意配合戊○○○，而且戊○○○在地院作證完之後，也沒有給我會錢」等語明確（詳本院訴字卷㈠第187至196頁96年10月18日審理筆錄）。
㈡證人即乙○○之妻丙○○結證稱：「己○○與戊○○○一起
去過我家一次，要我先生乙○○去桃園地院作證，若戊○○○被判刑，我先生一毛錢都拿不到，己○○還說他很懂法律，沒有關係，我先生當時沒有說不去，也沒有說要去，當時在場的還有甲○○、丁○○，甲○○和丁○○先到，己○○與戊○○○是後來才到…當時我有時站著有時坐著，他們跟我先生說話的時候在廚房或客廳都有，我有時會離開去看小孩，當時丁○○與甲○○不是一直坐著，也有起身，但何人坐什麼位置忘記了。」（詳本院訴字卷㈠第199至201頁）；證人丁○○則證稱：「我見過己○○因為他是龍潭鄉民代表，平時都會看到，當時我與甲○○在乙○○家泡茶，丙○○也在，戊○○○與己○○就到乙○○家來，他們與乙○○在談論有關互助會會款的事情，戊○○○並有叫乙○○去幫她做證，己○○與戊○○○兩人輪番說會錢的事情，當時時間大約是晚上7、8點，當天也有聽到己○○叫乙○○作證，客廳就只有三、四坪，大家圍著茶几坐著泡茶，何人坐什麼位置我忘記了，乙○○與己○○、戊○○○談論時，也沒有叫我們迴避。當天是好天氣，沒有很熱。」（詳本院訴字卷㈠第85至90頁96年8月2日審判筆錄）；證人即乙○○之兄甲○○則稱：「以前我作直銷事業時，就認識戊○○○了，己○○則因係民意代表，多少認識；在86年間有看過己○○與戊○○○到乙○○家中只有一次，當時他們兩人去的目的是要請乙○○出來作證，當時我不知道是為了何事，後來乙○○告訴我是為了會款的事，當時在場的有己○○、戊○○○、乙○○、丙○○、丁○○還有我，當時己○○、戊○○○去乙○○家中大約逗留了半個小時之久，是晚上大約7點多到的，乙○○與他們談話時，並沒有請我們迴避，我有聽到己○○叫乙○○去作證，當天沒有下雨。」（詳本院訴字卷㈠第90至94頁同上審判筆錄）。核上開證人乙○○之證述，均與證人即在場之丙○○、丁○○及甲○○所述相符。雖被告辯稱在當時不認識乙○○夫妻、丁○○、甲○○等人，惟證人丁○○等人稱因己○○當時擔任民意代表，所以多少見過己○○，而能指認出一節，應堪採信。且雖證人乙○○、丙○○並非與證人丁○○、甲○○等人同日進行交互詰問，且事隔已久，惟由渠等就乙○○家中客廳擺設、各人均坐於客廳、當日天氣、各人到達先後順序、己○○等於晚間
7、8時許到來、丙○○之活動、丁○○與甲○○曾起身讓位、己○○先與乙○○至近廚房處談話而後轉至客廳、乙○○與己○○均未要求丁○○、甲○○迴避，及己○○要求乙○○就會款之事作證等細節，均甚明確且相符，並無明顯瑕疵可指，堪認證人乙○○所指被告與戊○○○到其家中要求其就互助會得標及會款之事作偽證之情節應屬真實，洵堪採信。
㈢而乙○○於本院85年訴字1712號案件供前具結所述其為尾會
，於互助會屆期結束時並得會款30萬8千元之證詞，業據本院85年訴字第1712號判決引為判決理由，而據以判處該案被告戊○○○無罪等節，有該判決影本一份在卷可稽（詳台灣桃園地方法院檢察署95他字第1112號卷第14至17頁），是乙○○上開陳述事項自屬與案情有重要關係，毋庸置疑。而其所述自己「為尾會」、「互助會屆期結束時由戊○○○交付會款30萬8千元」等事項係屬虛偽陳述，除其於本件96年10月18日審理期日作證時證述明確外，尚有其於台灣高等法院92年度上更㈠字第797號被告吳梅霖、 吳曾森美 被訴偽造文書之案件中作證稱：伊並沒有得標過，且伊在詢問戊○○○是否得尾會時，戊○○○卻告知該會錢其女兒要拿去用，伊很生氣，但後來戊○○○至當時有陸陸續續拿給伊27萬元左右等語可證（詳同上他字卷第46至50頁）；且證人戊○○○於本院審理時亦證稱：該互助會吳梅霖標走四個會，錢都沒有給伊，但尾會不是吳梅霖標走，尾會是「毛太太」標走的等語明確（詳本院訴字卷㈠第197頁，96年10月18日審判筆錄）；又由戊○○○在台灣高等法院92年上更㈠字第797號案件中提供之標金表（見同上他字卷第18頁）之記載，在乙○○之名字後記載「3,100」，意即乙○○於85年9月20日以3,100元得標，若乙○○為尾會，則不應有標金之記載，由此亦可知該標單上乙○○之名後既有標金之記載，則應非為尾會。綜上，證人乙○○於本院85年訴字1712號案件中，所具結陳述「其為尾會，於互助會屆期結束時，由戊○○○交付會款30萬8千元」等證詞，確屬虛偽不實一節，亦堪認定。
㈣再按測謊之鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張
、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。又倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院91年度台上字第359、371號判決意旨參照）。
本件被告主動多次向本院聲請將其與證人乙○○等送請進行測謊鑑定，本院爰徵得被告、證人乙○○及戊○○○之同意同意，將被告及證人乙○○（戊○○○嗣無故未到場接受測謊）送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法及緊張高點法之鑑定方法鑑定，結果為：被告己○○否認曾與乙○○討論過任何有關作證的事情，經分析其呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等圖譜資料後，呈不實之生理反應；而證人乙○○稱曾與被告己○○、戊○○○討論過作證的事情，經分析其呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等圖譜資料後，並無不實反應，此有該局97年1月25日刑鑑字第0970013911號鑑定書1份在卷可稽（詳本院訴字卷㈡第18頁）；又乙○○因犯本件偽證罪遭台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴而於本院95年訴字第1904號另案審理時，經徵得其同意亦送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法為鑑定方法鑑定，結果為：乙○○稱其拿到戊○○○之會錢是在86年地院作證後才拿到的，經測試結果並無不實之生理反應，亦有本院依職權向該案承辦股調閱之該局96年12月29日刑鑑字第0950194465號鑑定書1紙在卷可憑（詳本院訴字卷㈠第228頁）。而測謊技術經歷百餘年來之研究、發展，目前為美國等世界上諸多人權先進國家所廣泛採用做為偵訊之輔助工具，故而該技術之理論依據及結果之準確性實已毋庸置疑，更不至於將受測者因環境、心理因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應誤判為說謊。另在測謊實務上，經由同份問卷的重覆測試，當可有效排除前述受測者因環境、心理等因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應。雖本件被告辯稱上開測謊鑑定報告並不實在，惟並無提出何具體事證或理由指摘該鑑定，而證人乙○○前開2份測謊鑑定，顯現其就係在地院作證後始拿到會錢，及被告與戊○○○曾至其家中與其討論做證之事，研判無說謊情形，洽與證人乙○○前開證述情節互核一致，是更證證人所述，符於事實；且被告就未曾與乙○○討論過任何有關作證的事情一節，則呈不實反應，故亦足認被告本件所辯從未有教唆乙○○為偽證之事實，顯為虛偽不實。
㈤綜上所述，由證人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○之證詞
，及上開測謊鑑定結果，應認被告己○○確有教唆證人乙○○於戊○○○所涉本院85年度訴字第1712號案件中，以證人身分，於執行審判職務之公署審判時，就案情有重要關係之事項（是否為尾會，是否在互助會結束前取得會錢30萬8千元），供前具結後而為虛偽陳述之行為，被告空言否認以圖卸刑責，不足採信。是本件事證已明，被告己○○教唆偽證犯行，洵堪認定。
二、法律適用：㈠按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者
，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第29條已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第29條第1項規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯。」，修正後刑法第29條第1項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」，修正後刑法將原來之「教唆他人犯罪」，改為「教唆他人使之實行犯罪」，修正理由略以：「教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修正要件為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。」是刑法第29條教唆犯之規定，於修正後之可罰性要件業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，本案被教唆者乙○○確於著手後實行犯罪行為，是不論適用修正前、後之刑法第29條第1項之規定，被告己○○均應成立教唆犯，對被告而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時法。
㈡核被告己○○所為，係犯教唆他人犯刑法第168條之教唆偽
證罪。被告教唆他人犯刑法第168條之偽證罪，為教唆犯，應依刑法第29條第2項規定，依其所教唆之刑法第168條之偽證罪論處。爰審酌被告教唆偽證之行為，足以影響承辦審理職務之法官對事實之認定，發生採證錯誤、判斷失平之結果，增加訴訟資源之浪費，並妨害國家司法之公正性，且衡諸被告犯罪之手段、所生危害，且犯後仍不知悔改，猶矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆；按中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月15日施行，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期2分之1；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條分別著有明文，被告犯罪時間既於96年4月24日前，所犯之罪核非不得減刑之罪，自應適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一。又被告（民國0年0月0日生）於實施犯罪行為之時（86年2月間某日），尚未滿80歲，無依刑法第18條第3項規定減輕其刑之問題。末者，證人乙○○雖證稱，被告己○○尚有要求伊於台灣高等法院92年度上更㈠字第
797號被告吳梅霖、吳曾森美被訴偽造文書案件中為虛偽陳述，此部份不惟未據檢察官起訴，又應屬另行起意，與本件並無裁判上一罪關係；且該案中證人乙○○並未為虛偽之證述，故依刑法第29條教唆犯之修正後規定，被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯，修正後之可罰性要件業已限縮，是亦不構成教唆犯；綜此，被告己○○此部分行為，尚非屬本院審理範圍所及，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正後刑法第2條第1項、第29條第1項、第2項、第168條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳月雯法官楊晴翔如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
本件正本證明與原本無異。
書記官范升福中華民國97年4月2日附錄法條：
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。