裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1457號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1457號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第994號中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第354號，併辦案號：同署95年度毒偵字第1951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重拾捌點陸伍公克）沒收銷燬；包裝袋捌個、注射針筒壹支，沒收。
其餘部分上訴駁回。
上訴駁回即施用第二級毒品所處有期徒刑捌月與撤銷改判即施用第一級毒品所處有期刑壹年貳月，應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重拾捌點陸伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（重約壹點肆公克），均沒收銷燬之；包裝袋玖個、注射針筒壹支，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年二月，上訴後經本院駁回確定；又於九十二年間因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）案件，經台灣台中地方法院於九十二年五月十二日以九十二年度訴字第六三八號判處有期徒刑十月確定；上開二罪經接續執行，於九十四年六月一日縮短刑期假釋交付保護管束出監，於九十四年十二月一日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，而視為執行完畢。又其前於八十九年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第八八七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第一五一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十年十一月八日強制戒治期滿執行完畢，於翌日即九十年十一月九日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年十二月四日以九十年度戒毒偵字第六○○號為不起訴處分確定。再於上開不起訴處分確定後五年內，於九十二年間又因施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十二年度毒聲字第三一一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並由檢察官提起公訴，經台灣台中地方法院以九十二年度訴字第六三八號判決如前，嗣因毒品危害防制條例修正，所餘強制戒治期間毋庸再予執行，而於九十三年一月九日釋放。詎猶不知悔改，於九十年十一月九日強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月上旬某日某時起至九十五年一月十三日中午一時止，在其位於臺中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○弄○號住處及臺中縣豐原市○○路○○○巷○號等處，及自九十五年一月十五日某時起至同年四月十七日下午四時止，在其位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處，均以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒中施打靜脈血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約一天施用二次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十五年一月十二日中午某時許及自九十五年一月十五日某時起至同年四月十七日下午四時止，在其位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處，均以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤，吸食白色煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命（移送併案意旨書誤載為安非他命）多次，約一週施用一次。嗣先為警持搜索票，於九十五年一月十四日凌晨零時四十分，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○號查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重三．五二公克）、注射針筒一支及裝施用海洛因毒品之包裝袋二個；再為警於九十五年四月十七日晚上十時三十分，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號前查獲，並在其上開租屋處扣得其所有之第一級毒品海洛因五包（合計淨重十五．一三公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（重約一．四公克）及其所有非供本案犯罪所用之行動電話三支及不知何人所有之毒品分裝袋一疊、毒品分裝吸管三支、電子秤一部、第一級毒品海洛因一瓶（重約一百二十公克）。
二、案經台中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開施用第一、二級毒品之事實，迭據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與被告被查獲後為警所採尿液送驗結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應相符，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告各一紙在卷可參，並有第一級毒品海洛因六包（合計淨重十八點六五公克）、注射針筒一支及裝施用海洛因毒品之包裝袋二個及第二級毒品甲基安非他命一包（重約一．四公克）扣案可資佐證。扣案之六包毒品確係第一級毒品海洛因有法務部調查局鑑定報告在卷可按。被告自白與事實相符，應堪採信。雖被告於本院審理中辯稱：四月十七日查扣之五包毒品海洛因非其所有，證人乙○○於本院審理中亦證述：該五包毒品係其所有等語，惟查被告於偵查及原審時均坦承該五包毒品係其所有，證人乙○○於偵查中則否認扣案之五包毒品係其所有，證人乙○○先後所述不一，尚難據為有利被告之認定，苟四月十七日扣案之五包毒品海洛因非被告所有，被告何以在偵查及原審中坦承。又被告於八十九年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第八八七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第一五一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十年十一月八日強制戒治期滿執行完畢，於翌日即九十年十一月九日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年十二月四日以九十年度戒毒偵字第六○○號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按被告行為後於九十五年七月一日修正施行之刑法雖廢除連續犯之規定，並將有期徒刑定執行刑之標準提高為不得逾三十年，比較修正前後之規定以修正前刑法第五十六條及五十一條第五款之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前之規定。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論科。被告先後多次施用第一、二級毒品，所為時間緊接，各犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均加重其刑，又被告前於八十九年間因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年二月，上訴後經本院駁回確定；又於九十二年間因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）案件，經台灣台中地方法院於九十二年五月十二日以九十二年度訴字第六三八號判處有期徒刑十月確定；二罪經接續執行，於九十四年六月一日縮短刑期假釋交付保護管束出監，於九十四年十二月一日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，而視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，五年以內再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯（依修正前後之規定均構成累犯，應一併適用修正前之規定），均依法遞加其刑。再被告上開自九十五年一月十五日某時起至同年四月十七日下午四時止之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖均未據起訴，然業經檢察官移送併案審理，因該部分與起訴判罪之施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，咸為起訴效力所及，自應併予審理。被告所犯上開二罪，犯意個別，構成要件互異，應分論併罰。原審就被告施用第二級毒品部分，審酌被告施用之期間、次數及犯罪後之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，判處有期徒刑八月，就扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（重約一．四公克）諭知沒收銷燬，包裝袋一個諭知沒收，核其認事、用法、量刑均無不當，被告以原審量刑過重為由上訴，並無理由，應予駁回。至原審就被告施用第一級毒品部分論罪科刑固非無見，惟查查扣之第一級毒品海洛因合計淨重十八點六五公克，原審載為一包淨重三點五二公克，另五包合計一六點八二公克，尚有未洽，被告以原審此部分量刑過重為由上訴雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將此部分及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品前科，經強制戒治後仍不能戒除劣習，及其施用之期間、次數、施用毒品主要係戕害自己身體健康暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，至扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重十八點六五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，注射針筒一支、包裝袋八個係被告所有供施用第一級毒品使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（此條款並未變更）。並就上訴駁回部分及撤銷改判部分定其應執行刑。至扣案被告所有之行動電話三支，非供被告本案犯罪所用之物；扣案之毒品分裝袋一疊、毒品分裝吸管三支、電子秤一部、第一級毒品海洛因一瓶（重約一百二十公克），均非被告所有之物，業據被告供明在卷，與本案無涉，爰均不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國95年8月4日
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