裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第116號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第116號上訴人即被告乙○○
（現因另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 熊梓檳 律師
林堡欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1752號中華民國94年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第4422號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及應執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案之第一級海洛因壹包（毛重約零點叁公克）沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所得之新臺幣玖仟元與 詹冰清 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以乙○○與詹冰清之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國九十三年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於九十四年一月三日執行完畢。緣有 劉信杰 於九十四月二月五日晚上九時許，駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車（係由劉信杰、 蕭長福 共同向 蘇家慧 強取，劉信杰、蕭長福此部分共同強盜或擄人勒贖案件，係由檢察官另案起訴，非本案之起訴事實）搭載蕭長福及蘇家慧。劉信杰、蕭長福二人為施用海洛因，乃由劉信杰以公共電話撥打詹冰清使用之0000000000號行動電話，向詹冰清表示其欲購買新臺幣（下同）三千元之第一級毒品海洛因，雙方並約在詹冰清在台中市○○路○段○○○號六樓之一住處附近的台中市○○路三角公園見面。詎在詹冰清以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，知悉乙○○有第一級毒品海洛因可賣給劉信杰之後，乙○○竟與詹冰清（詹冰清本案所犯之販賣第一級毒品犯行，業經本案原審判刑確定；又乙○○本案所犯之轉讓第一級毒品給詹冰清之犯行，亦經本案原審判刑及經乙○○於本院撤回此部分之上訴而確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，二人並均有概括犯意，推由詹冰清先在台中市○○路三角公園附近與劉信杰會合，再請劉信杰駕駛上開車輛又搭載詹冰清駛往乙○○位於台中市○○○路○○○號六○三室附近之五權西路、向心南路口。車行期間，蕭長福即自蘇家慧之皮包內拿取三千元交給詹冰清，迨抵達台中市○○○路、向心南路口之後，詹冰清即下車將上開三千元交給乙○○，並向乙○○取得第一級毒品海洛因一小包（重量不詳）之後，再上車販賣給劉信杰與蕭長福施用。其後，劉信杰與蕭長福二人又於同年月六日凌晨三、四時許，再起施用毒品海洛因之念頭，劉信杰乃復以原車，再以相同方式聯絡詹冰清表示欲購買六千元之第一級毒品海洛因，詹冰清乃再與乙○○沿承上開共同販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，再以相同之聯絡及分工方式，在同上地點會合之後，亦以上開方式，又在台中市○○○路、向心南路口附近，再以六千元之價格販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）給劉信杰、蕭長福施用。乙○○與詹冰清先後二次販賣第一級毒品海洛因，共得款九千元。
二、嗣劉信杰因上開涉嫌之強盜案件被警查獲，經劉信杰向警方坦承其有施用毒品之犯行，並表示願意協助員警調查販賣毒品之人，經警授意，劉信杰乃於九十四年三月三日十六時至十七時許之間，持員警行動電話0000000000號撥打詹冰清之上開行動電話，再向詹冰清佯稱要購買四千元之第一級毒品海洛因，並約定在台中市○○○路與向心南路口附近交易。適詹冰清正在乙○○之上開向心南路住處，乙○○乃將第一級毒品海洛因一小包（毛重約○．三公克）裝入煙盒內，交予有上開犯意聯絡之詹冰清，推由詹冰清前往上開路口交易，乙○○並跟隨在後準備取款。但在同日下午五時三十五分許，當詹冰清靠近劉信杰欲從事毒品海洛因之交易時，埋伏員警即上前逮捕詹冰清，詹冰清與乙○○因而未能完成此次買賣第一級毒品海洛因之行為而未遂。惟乙○○在後見狀，即拔腿要跑離現場，但仍被警員於距離上開路口約五十公尺之處逮捕，警員並當場自詹冰清手上扣得前揭以煙盒裝著的海洛因一包，經詹冰清當場指認前揭煙盒內之海洛因一包，係乙○○要其交付販賣給劉信杰之毒品。另並經警從詹冰清身上查獲非供販賣之海洛因二包（毛重合計約為
一．二公克，又以上三包海洛因經一併送請鑑定合計淨重○．七七公克，空包裝袋○．八○公克）。
三、案經臺中市警察局第一分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖 坦承伊 確有於九十四年三月三日下午五時三十五分許，在台中市○○○路與向心南路口附近被警查獲，但被告矢口否認伊有在上開時間，將第一級毒品海洛因交由共同被告詹冰清販賣給劉信杰及蕭長福施用之犯行，並辯稱：伊只曾轉讓海洛因給詹冰清施用，經警於九十四年三月三日下午五時三十五分許在台中市○○○路與向心南路口附近自詹冰清身上所查扣之菸盒內之海洛因一包，亦係詹冰清在被警逮捕之前，以安非他命與伊互易之物，此後伊亦係因為要到便利商店購買香菸，才會外出，並非隨後收錢，至於九十四月二月五日晚上及同月六日凌晨，伊均未交付任何海洛因給詹冰清販賣，0000000000號行動電話亦非伊所使用，詹冰清應係為脫免己身之罪責，才拖伊下水，伊並無公訴人所指訴之販賣第一級毒品海洛因之犯行，應不為罪等語。被告之選任辯護人並以：被告遭警逮捕之地點附近，確有便利商店，當時詹冰清亦已騎乘機車要離開，且被告與詹冰清並非第一次認識，詹冰清亦可出入被告之家中，而依據起訴事實，詹冰清要與劉信杰交易毒品之地點，亦與被告之住家很近，在此情形，謂被告會為區區幾千元，即冒被逮捕之風險，而在如此短近之距離，跟隨詹冰清之後去收受交易毒品之金錢，此亦不合情理，故被告辯稱其所以外出，係要到附近的便利商店購買香菸，應該可信，至於詹冰清在九十四月二月五日晚上及同月六日凌晨販賣海洛因給劉信杰部分，劉信杰已經證述其並不認識被告，雖然詹冰清供稱被告有共同販賣海洛因給劉信杰，但詹冰清已經罹患癌症重病，有為卸責而為不實供述之可能，其供詞與證詞並非可信，此部分檢察官起訴被告，僅屬合理懷疑，但是既沒有其他積極證據可資佐證，即應不得對被告論罪科刑等情詞，為被告辯護。
二、然查：本案證人劉信杰於警詢時，除有供稱：其於九十四月二月初某日（應係五日）晚上大約八、九時許，與蕭長福在台中市○村路○段「丸久超市」樓頂停車場共同對被害人蘇家慧實施強盜行為，並強行駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車擄走被害人蘇家慧離開之後，在釋放被害人蘇家慧之前，有與蕭長福連續二次分別以三千元及六千元之代價，向詹冰清購買毒品二次等語之外，證人劉信杰並有供述其在被警逮捕之後，確有以警方所提供之0000000000號行動電話，撥打詹冰清之0000－000000號行動電話，再向詹冰清佯稱要購買四千元之第一級毒品海洛因，並約定在台中市○○○路與向心南路口附近交易，致依約前來之詹冰清被警查獲之情（見偵卷四四至五一頁）。嗣在檢察官偵查中，證人劉信杰亦再以證人之身分證述：「．．．．．．最後一次向詹冰清買是九十四年二月十七日，一樣約在他家，本次是我要向警察交待毒品來源，所以打電話約詹冰清出來交易，約在五權西路及向心南路口，詹冰清騎機車到該處尚未交易就被警察查獲，當時我沒看到乙○○」、「（二月五日當天），有跟詹冰清買過二次毒品」、「（二月五日）我跟蕭長福綁了那個女生後，用南屯路的公共
電話打給詹冰清，之後就去大連路載詹冰清，之後我在車上等，詹冰清下車一陣子就拿毒品上車，．．．．．．買三千元」、「（第二次）是二月六日凌晨三時許，我們開著被害人車子在大雅路的公共電話打給詹冰清」、「（電話中）我說這次我要調六千元的毒品，．．．．．．我到大連路時，在詹冰清家附近就打公共電話給詹冰清，第二次該次我們沒有到五權西路與向心南路，是我到詹冰清家中，詹冰清就拿毒品給我了」、「（二月五日）我跟蕭長福先綁了那個女生後，用南屯路的公共電話，打給詹冰清，之後就去大連路載詹冰清，載到五權西路與向心路口，．．．．．．詹冰清下車一陣子後就拿毒品上車」、「．．．．．．第二次這次我們沒有到五權西路與向心南路，是我到詹冰清家中，詹冰清就拿毒品給我了」、「（問：前後供述何以不一致？）答：如警詢筆錄，筆錄是對的」、「（確實是如何交易），我記不清楚了」、「（問：買毒品時，錢都先給詹冰清？）答：對，不論是跟詹冰清拿毒品，或許載詹冰清去拿毒品，都是錢先給詹冰清，詹冰清不讓我們接觸藥頭」、「（詹冰清幫我調毒品），他錢要拿，毒品也要拿，我拿四千元，詹冰清只拿二千元的海洛因給我，或是買來的毒品，他先拿一點起來自己用，因為我沒有毒品來源」等語（見偵查卷一○三至一○四頁，二○○至二○二頁）；其後，證人劉信杰並在原審法院審理時，以證人之身分證稱：「（我之前在警詢偵查中所述）實在」、「（我）有（吸食毒品」、「（施用）海洛因、安非他命」、「認識詹冰清，乙○○是抓到以後才見過面」、「（詹冰清）大約九十三年七月份認識的」、「因施用毒品認識的，我朋友和他拿藥，認識的」、「（施用毒品來源）有和詹冰清拿，也有和別人拿」、「不知道（詹冰清的毒品從何而來）」、「（我向詹冰清他拿毒品之種類）海洛因」、「（九十四年二月五日晚上八、九點）有（打電話向詹冰清買毒品）」、「用公共電話打手機給他」、「（交易過程）我和蕭長福開車到她住處樓下去載他，就一起到五權西路那邊，然後到那邊後，他就下車，然後沒多久，他就將毒品拿給我們，我們錢是先就給他了」、「（第一次）是（買了三千元）」、「（二月六日凌晨三點），是（有打電話要向詹冰清買毒品）」、「（這次交易的方式是和前次）一樣，也是到五權西路那邊去，這次買六千元」、「（在九十四年三月三日被警查獲時，）是（要向詹冰清買毒品）」、「因為警察要我把強盜案件交代清楚，因為被害人有說有壹個女的，我希望把強盜案件交代清楚，我說我有辦法聯絡到那個女的」、「因為之前有向他買過毒品，（所以要以買賣毒品的方式要他出來）」、「我（和詹冰清買毒品的方式）先打電話過去，和他聯絡說要買多少」、「（電話號碼為）0000000000」等情。依據證人劉信杰之上開警、偵訊、及原審法院供詞，其已明確證述有在九十四月二月五日晚上及同月六日凌晨之上開時間，先後二次與蕭長福共同向詹冰清依序購買三千元、及六千元之第一級毒品海洛因，及在九十四年三月三日十六時至十七時許之間，又持員警行動電話0000000000號撥打詹冰清之行動電話，再向詹冰清佯稱要購買四千元之第一級毒品海洛因，並約定在台中市○○○路與向心南路口附近交易，致隨後依約前來之詹冰清被警查獲等情。雖證人劉信杰在警詢中，曾經證稱九十四月二月五日晚上其等向詹冰清購買並取得毒品之地點係在台中市○○路三角公園附近，後在偵訊中，又曾改證九十四月二月五日晚上向詹冰清購買並取得毒品之地點係在台中市○○○路與向心南路口，同月六日凌晨向詹冰清購買並取得毒品之地點則在詹冰清住家（即台中市○○路三角公園附近），但在原審法院審理時，證人劉信杰已明確證述上開二次向詹冰清購買並取得毒品之地點，均在台中市○○○路附近。
三、次查，本案共同被告詹冰清在上開時、地遭警逮捕之後，已於九十四年三月四日在警局接受詢問時，供述：「（九十四年三月三日下午十七時三十五分許，在台中市○○區○○○路與五權西路口）當場查獲我手上持有以香煙盒裝著的毒品海洛因一小包（毛重○．三公克），另在我身上錢包內查獲注射針筒三支、藥鏟一支、毒品海洛因二小包（毛重共一．二公克）、安非他命一小包（毛重○．二公克），並同時在現場查獲另犯乙○○」、「我當時幫另犯乙○○運送毒品海洛因一小包（毛重○．三公克）至台中市○○區○○○路與向心南路，要交給綽號【 龍吉 】（即劉信杰）男子」等語（見偵卷三七至四一頁）；嗣在檢察官偵訊時，本案共同被告詹冰清亦有供稱：「（0000－000000號電話）乙○○（的）」、「（這支電話他用）很久了，從今年二月底開始用」、「到被捉那天還有在用」、「對（0000－000000也是乙○○的），這支用比較久，平常二支都有打過」、「（九十四年二月五日）劉信杰晚上九時許來大連路載我，我們一起去五權西路與向心南路口，我去之前就在八時許從家中先以電話0000－000000連絡乙○○，．．．．．．我與劉信杰就到五權西路去找乙○○，第一次買三千元」、「（二月五日第二次時）也是載到五權西路口去拿毒品，約是凌晨二、三時許，劉信杰打電話給我，說他要再拿毒品，我凌晨二時許，打電話0000－000000給乙○○，許說好，叫我過去拿，劉信杰就來載我，我們一同過去拿，買六千元，我出二千元，劉信杰出四千元，也是買海洛因」、「（有何好處？）偶爾，除了我身體不舒服他會分一點給我」等情（偵卷一七○至一七三頁）。其後，本案共同被告詹冰清在原審法院審理時，以證人身分接受交互詰問，其再證述：「（我認識乙○○）差不多九十三年夏天，月份不清楚」、「因我有吸毒而認識（乙○○）」、「（我知道乙○○吸用毒品）第一、二級毒品都有」、「（我吸用）第一級毒品海洛因」、「偶爾（施用安非他命）」、「（我被警察逮捕當天）有（進入乙○○的住所），就是從那裡出來的」、「因為我身體疼痛，就打電話給乙○○，我問他可否拿一些毒品給我用，他說好，我就過去了」、「（當時乙○○）有（給我毒品），他只給我我要用的量，當場在那邊用，當場就用完了，我有帶安非他命去和他交換」、「（我帶安非他命）○．一公克」、「就那些，當時全部交給乙○○」、「當時在乙○○的家裡，剛好劉信杰打電話給我，說他交保出來，他需要毒品，他有說要用四千元買毒品，但是我當時沒有毒品，我就問乙○○，有人要買毒品，問他是否要出面賣給他，他說這種事情不方便出面，要我幫他拿下去」、「（當時我幫乙○○拿多少毒品）實際上的重量，我不知道，包數也不清楚，他是放在香菸盒裡面」、「當時是我一個人到現場，乙○○隨後跟我來，後來我在約定的地方，警察就來抓我了」、「（警察）有（在我手上扣到毒品），確實多重我不清楚，我沒有翻開盒子去看，毒品放在香菸盒裡面」、「（當天）沒有（收到錢）」、「我們當場被抓，警察直接問我說，東西如何而來，我就說是乙○○他給我的，當時兩個人都已經在警察的面前了，乙○○不承認東西是他拿給我的」、「（劉信杰在二月五日、三月三日所購買毒品）是（都是我向乙○○買的）」、「（我）是（用0000000000和乙○○聯繫）」、「有這支，但是還有另一支，但是號碼忘了」、「（在二月五日、六日，三月三日都是打這支嗎？）兩支都有」、「（九十四年二月五日第一次晚上八、九點時），我和劉信杰是一起去找乙○○的」、「當天劉信杰先來找我，因為我身上沒有毒品，我們二人一起找乙○○」、「他打電話給我要幫他買毒品，他去我家住處樓下接我，大連路的三角公園找我」、「（去找乙○○之前），有（和他聯絡），我跟他說，我要和朋友過去，他問我幾個人，我說兩個，我有說要買毒品的價錢和數量」、「（毒品的價錢）三千元，數量不是我決定的」、「是（當天先和他說好，再過去的）」、「（後來在）台中市○○○路與向心南路口和乙○○（見面）」、「我下車，乙○○就在路口將毒品給我，我就馬上給他錢，他離開後，我在將毒品交給劉信杰」、「（隔天二月六日凌晨三點多左右），是（劉信杰說要毒品）」、「（這次買）六千元」、「（交易方式）和第一次相同，也是到我住處接我再到那個地方」、「（我幫乙○○拿毒品給劉信杰）沒有（代價或是報酬），但是因為常常向他拿毒品，沒有給他錢，所以才幫他作這件事情」、「（我自己本身）沒有（賣毒品給劉信杰）」、「（九十三年十二月下旬）有（無償提供）」、「（九十三年十二月下旬）是（到我住處給我的），他開車過來，到我住處大連路那邊」、「（數量）如果是沒給錢的，就是○．一或○．二公克，介於這之間」、「（三月三日時，我在乙○○家中），他身上剛好有，我之前有先打電話給他，我才過去的」、「我跟他說以後，他就將毒品放入香煙盒中拿給我」、「我們二人一起坐電梯下來，因為我騎機車，他叫我騎機車先過去，他走路隨後就到」、「（他到現場）因為他要收錢，我要順便回家，我就不會再拿上去了」、「（二月六日交付的方式）是（相同）」、「（之前二月五日、六日）其實他（指劉信杰）都有看到（乙○○），．．．．．．只是他沒有說，因為都是劉信杰載我去的」、「乙○○有告訴我說，他不要太複雜，但是也不要認識劉信杰，（所以錢、毒品要透過我交給他們），基本上他們有見過面，打過招呼，他要我將錢拿給他」等語。依據本案共同被告詹冰清之上開供述與證詞，除就劉信杰於九十四年二月六日凌晨
三、四時許透過其購買之海洛因係六千元，而非其與劉信杰各出資二千元、四千元購買乙情，業據劉信杰證述如前所述，且經詹冰清亦於原審法院為此證述，故可採認此項事實之外，本案共同被告詹冰清均供證：劉信杰於九十四月二月五日晚上及同月六日凌晨之上開時間，先後二次依序以三千元、及六千元所購得之第一級毒品海洛因，及在九十四年三月三日上開時間欲以四千元購買之第一級毒品海洛因，其毒品海洛因之來源均為被告，因販賣上開海洛因所收取之三千元、及六千元亦均已交付被告。
四、末查，本案被告雖以前開情詞，辯稱本案共同被告詹冰清有為脫免本身罪責，而為不實供述與證述之情事。惟查：
㈠有關被告曾否使用0000000000號電話乙節，已據
被告於九十四年三月十八日檢察官訊問時供稱：「．．．0000000000手機我只用到二月底，該手機只能接電話，無法打出去，當時我與我女友一起使用．．．」等語（見偵查卷第一○四頁）；再於原審審理時供稱：「（問：0000000000不是你使用的，那是何人使用？） 小龍 的」、「（問：為何這隻電話可以找到你？）那時候這隻電話已久沒有人用了，我撿起來，留在警局備案」等語（見原審卷第三八頁）；且被告於警詢時所留電話號碼亦為0000000000乙節，此有警詢筆錄在卷足憑（見偵查卷第二九頁），經核與證人即本案共同被告詹冰清所證述被告有使用0000000000號行動電話聯絡之情節相符。復經檢察官依據詹冰清所供述被告使用之行動電話號碼，向台灣大哥大股份有限公司函調使用資料及雙向通聯紀錄，顯示詹冰清所使用之0000000000號電話，確實於九十四年二月五日二十時四十八分許起至二十一時四十二分許止，及自九十四年二月六日凌晨三時十七分許起至三時四十分許止，有多次撥入0000000000號電話之通話記錄；另外，詹冰清所使用之0000000000號於九十四年三月三日十三時五十二分三十一秒起至十四時三十八分五十六秒止，亦有多次撥入0000000000號電話之通話記錄，且該三日之基地台位址均在台中市○○區○○路二段三十之二十號十三樓頂樓，該位址即在乙○○前揭住處之受話地點附近，上開各情有台灣大哥大股份有限公司使用資料及雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第一七六至一九七頁），上開電話通聯情形核與證人劉信杰、及共同被告詹冰清所述上開交易毒品之時間、地點相符，足徵證人劉信杰、詹冰清就此部分之證述，堪以採信。雖被告事後於本院準備程序時改稱：「這支手機原本是『 阿龍 』的，後來他不用，因為手機裡面的儲值卡還有錢，他就把手機拿走，SIM卡放在我車上，九十四年農曆過年後我把SIM卡撿起來，因為我自己沒有手機，我就去借別人的手機把SIM卡裝進去撥打使用，但我也沒有把SIM卡的號碼告訴別人請別人撥給我」、「（問：你在檢察官訊問的時候你是說這支電話你有用到二月底，只能接電話，不能打出去？）那可能是口誤，電話可以打出去，但不能接，因為我沒有手機可以用，後來我才辦壹支○九六八的行動電話」云云（見本院卷第三四頁反面）；再於本院審理時另改稱：「二月底的時候機主來到我那邊，說要給我用，我又沒有要用，儲值卡裡面還有錢，我也不知道能不能用」云云（見本院卷第五三頁反面），其供詞前後紛歧，亦與事證不符，顯係飾卸之詞，尚難遽採。至依據0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，該門號電話於九十四年三月三日被告被查獲後以後至同年三月六日止仍有通聯情形，此有該門號電話之通聯紀錄一份在卷可參（見偵查卷第一九七頁），惟被告於九十四年四月二十八日檢察官訊問時供稱：「．．．我媽說及另一女子告訴我三月三日後有人到我住處，把這支電話的卡片拿走了」、「．．．包括連我的電話都拿走了．．．」等語（見偵查卷第一五五頁），衡情被告於被查獲時既未被警查扣該支行動電話，且被告亦供承於其被查獲後有人到其住處拿走該支行動電話，則該支行動電話於被告被查獲後仍有通聯情形，顯不足為奇，尚難以此遽認被告在之前未曾使用該支行動電話。依上各節，被告辯稱其於九十四年二月五、六日未販賣毒品予任何人，該支0000000000號行動電話非其所使用等語，核與事證不符，不足採信。
㈡又查獲本案警員 劉福利 已在原審法院審理期日，以證人之身
分證述：「當天我們在調查強盜案件，被害人有指示有兩男一女進行強盜行為，我們查出劉姓嫌犯因案在押，我們借提出來，要找出嫌疑犯，兩男一女一個叫做蕭長福，一個 小清 女子，我們請劉信杰找出來，因為劉信杰當時有施用毒品，他說是向小清女子購買，我用0000000000聯絡小清女子，相約在台中市○○○路與向心南路口進行交易，到場等候時，發現小清女子在場，我們就進行攔查，發現小清女子身上有毒品，突然發現在小清女子後面有一位男子拔腿就跑，追了大約五十公尺就追到，小清說他的毒品是由我們抓到的男子交給他的」、「（小清是）詹冰清」、「（小清指認男子是）乙○○」、「（我曾經有製作一份職務報告，內容）實在，是我寫的」、「（當天劉信杰用我的手機打電話），由劉信杰和詹冰清直接聯絡的」、「（當天有警員在劉信杰的旁邊），就是我」、「（內容）就是劉信杰要向他購買毒品，相約在哪裡等，就直接約在台中市○○○路與向心南路口」、「（我們逮捕詹冰清的位置，是）在７─１１超商前面」、「（超商是）在五權西路和向心南路的十字路口」、「（我們看到跑腿就跑的男子所站位置）剛好走到斑馬線中央，就是跨越五權西路在向心南路的路上，從他們家出來找到超商的方向，他是往回跑」、「（當時有）三個警察去抓他」、「（逮捕的地點）在超商的對面的路口，距離路口約五十公尺」、「我們查獲時，他就跑，我們依照警察直覺，就追」、「在車上，詹冰清說毒品是他交付的」、「（我看到乙○○時），他走到馬路的中央，他離詹冰清約半個路口」、「（他們有無一起來），我們沒有注意到，剛開始只是要查獲小清女子，只是剛好要查緝他時，他走到一半，就跑」、「（他）往回跑」等語。經核警員劉福利之上開證詞，亦與本案共同被告詹冰清所證述之情節相符。查本案被告於警詢即坦承曾經無償提供海洛因供詹冰清注射施用，且曾以海洛因向詹冰清交換安非他命施用，在此情形，已難認詹冰清會有挾怨誣攀被告之情形。而詹冰清在本案到案之後，雖經檢察官聲請羈押，但原審法院已依據詹冰清所提出之罹患乳癌之「私立中山醫學院附設 孫中山 先生紀念醫院」所出具之診斷證明書，認予以羈押恐有危害生命之虞，而駁回檢察官羈押詹冰清之聲請，僅限制其住居，此有原審法院聲請羈押卷宗可稽。詹冰清上開病情，亦係監獄行刑法第十一條第一項第一款應拒絕收監之法定事由（詹冰清之本案犯行雖經原審判決確定，亦迄未入監執行），謂詹冰清因為自己罹患重病，即會為卸己罪責而不實供證被告觸犯販賣第一級毒品之重罪，亦不合情理。被告執此為辯，亦非可信。
㈢此外，復有經警當場自詹冰清手上扣得以菸盒所裝之海洛因
一包（毛重約○．三公克）扣案可稽，而該包海洛因與詹冰清身上錢包被警同時查獲供其施用之二包海洛因（合計毛重約一．二公克），經警一併送請法務部調查局鑑定結果，已確認上開送驗白粉三包均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重○．七七公克（空包裝袋○．八○公克），此情亦有該局九十四年六月十五日調科壹字第一二○○一五九四二號鑑定通知書在卷可憑（見原審卷宗第七二頁），足證詹冰清之上開供述與證詞確實有據。被告否認犯罪，尚無可採。
五、查第一級毒品海洛因物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，如無買賣利差可圖，衡情被告應無甘冒被判處重刑之風險，平白從事海洛因之買賣。是其販入之價格雖屬不知，但應較其出售之價格為低。再參以販賣毒品海洛因非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，則被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。另就本案共同被告詹冰清方面，其於前二次即九十四年二月五、六日因證人劉信杰撥打電話前來，即親自帶領劉信杰、蕭長福前往被告住處附近，拿取蕭長福所交付的錢後下車，復向被告拿取海洛因之後，再交給劉信杰，供其等二人施用；另同年三月三日該次，除未與劉信杰一同前往之外，其餘情節亦與前述二次大致相同。如共同被告詹冰清僅因念及朋友所需，即單純幫證人劉信杰、蕭長福調貨，當不致會在夜晚及凌晨，當證人劉信杰一撥打電話，即與之同往，且每次都是由詹冰清負責收錢及交付海洛因。而依據劉信杰於偵、審中之上開證詞，亦明顯證述詹冰清係販賣海洛因，而非幫其購買。則本案共同被告詹冰清係與被告基於共同意圖營利之犯意聯絡，而為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行甚明。再者，司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許；此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同（最高法院九十三年度台上字第一七○四號判決參照）。本案共同被告詹冰清前既曾與被告共同販賣第一級海洛因給證人劉信杰，已如前述，則警方查獲劉信杰強盜案並查悉其施用毒品，而由劉信杰供出其毒品來源之後，再由劉信杰配合警方辦案，以員警電話與共同被告詹冰清約定購買海洛因，則本案共同被告詹冰清與被告既自始即有販賣海洛因之故意，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由劉信杰出面向共同被告詹冰清購買海洛因，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，自與陷害教唆之情形不同，要難據此憑為被告有利之認定。綜上所述，本案被告與共同被告詹冰清二人共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已甚明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告此部分犯行堪以認定。
六、查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年七月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。再者，此次刑法第二十八條共同正犯、第四十七條累犯等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。另新刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無須比較新、舊法，亦予敘明。故核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（即九十四年二月五、六日該二次）暨同條例第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪（即九十四年三月三日該次）。至於被告販賣第一級毒品海洛因之前，持有海洛因之低度行為，已被販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。且被告曾於九十三年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於九十四年一月三日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定就販賣第一級毒品罪得併科罰金刑部分，遞予加重其刑（按販賣第一級毒品部分其法刑為死刑或無期徒刑依法不得加重）。又就上開犯行之實施，被告與詹冰清之間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。再者，本案被告與詹冰清雖連續販賣第一級毒品海洛因，其行為戕害國民健康、助長施用毒品惡習，然衡諸本案經查獲被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅劉信杰、蕭長福，次數亦僅三次，就其犯罪情節觀之，尚非重大，且被告販賣第一級毒品海洛因部分，僅係零星之小額交易，倘科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡被告犯罪情狀，認倘對被告連續販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。至本案扣案海洛因其中一包（毛重零點三公克），可確定為本案被告販賣第一級毒品海洛因被查獲供販賣之毒品，依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應併予宣告沒收銷燬之。又就被告因販賣第一級毒品所得之財物九千元（即三千元加六千元）部分，依毒品危害防制條例第十九條第一項固規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。是被告既就本件犯罪與詹冰清為共同正犯，就其二人本件犯罪所得之總金額九千元，本院自應依同條例第十九條第一項之規定，宣告對其二人予以連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。另其餘扣案之海洛因二包（毛重共一．二公克），是否確係被告交付給詹冰清之海洛因並無法確定，亦有詹冰清經由其他管道取得之可能。此部分既無確切之證據足以證明係被告以販賣營利為目的，將之販入，即無證據證明與本案有關，尚無從於被告論罪科刑項下，予以宣告沒收（惟違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第二項定有明文，基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；至於與本案犯罪無直接關涉之違禁物，苟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已有依刑法第四十條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，即應依刑法第三十八條第一項第一款及第四十條但書之規定，為單獨宣告沒收之裁定，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決之違背法令【最高法院九十二年度台上字第二六○
八、六四三七號判決意旨參照】，本案檢察官起訴書已載明就扣案之第一級毒品海洛因三包，請依毒品危害防制條例第十八條第一項前後予以宣告沒收銷燬等語，依前揭說明，應認檢察官對扣案之另二包毒品海洛因亦均已有沒收之聲請，而前揭扣案毒品海洛因，確含第一級毒品海洛因成分已如前述，是此部分毒品雖與本案被告販賣第一級毒品罪無直接關係，惟起訴書既已聲請沒收，原審法院已另依刑法第四十條但書、刑法第三十八條第一項第一款之規定，另於前揭主刑外，單獨予以宣告沒收銷燬，並已確定）。
七、原審經審理之結果，認被告販賣第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決並未說明0000000000號行動電話如何確為被告使用所憑之證據即逕以共犯詹冰清之自白，採為被告與之共犯販賣第一級毒品之唯一證據，自嫌速斷；㈡再者，被告曾於九十三年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於九十四年一月三日執行完畢，前已說明，則被告於九十四月二月五日至同年三月三日，再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，亦有未合；㈢且本件被告既就本件犯罪與詹冰清為共同正犯，就其二人本件犯罪所得之總金額九千元，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，原審判決就本件犯罪所得之總金額九千元，並未採連帶沒收主義，對各共同正犯諭知連帶沒收，而分別對被告及共犯詹冰清重複為沒收及以財產抵償之諭知，亦屬違誤。本件被告提起上訴，猶執陳詞否認有上開販賣犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原判決就被告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行，與詹冰清共同販賣第一級毒品之行為，有害國民健康、影響社會善良風俗，及被告之犯罪動機、所生危害，犯罪後否認犯行，尚未見具體悔悟之意等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年8月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ