裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1224號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1224號上訴人即被告甲○○
號（另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度重訴字第15號中華民國95年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算一日。扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹玖肆點捌捌公克）及扣案之第一級毒品外包裝伍只（合計重玖點陸零公克），沒收銷燬之；內褲壹條，沒收之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭於民國（下同）88年7月31日，以88年度苗簡字第490號，判處有期徒刑4月，於88年8月26日確定。其復因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度訴字第
98號，判處應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院於89年5月19日以88年度上訴字第1596號駁回其上訴，並於89年6月22日確定。而前述違反毒品危害防制條例、搶奪、竊盜等案件，經定其應執行有期徒刑1年5月確定。其又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第916號，判處有期徒刑2月，於90年1月28日確定，而與前述違反毒品危害防制條例等案件接續執行，於93年3月12日縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保護管束，而於93年7月6日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項之「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。詎其與名為「 邱達清 」之成年男子（另由檢察官偵辦中）共同基於自大陸地區私運海洛因進入臺灣地區之犯意，先由「邱達清」於94年5月25日，在苗栗縣苗栗市之苗栗縣政府附近，交付甲○○新臺幣（下同）20萬元，其中2萬元供作甲○○在大陸之花費，並約定回臺灣之後再給予甲○○5公克之毒品海洛因（約值5萬元），做為報酬後，即由甲○○於94年5月26日下午2時25分攜上開款項搭乘澳門航空班機，出拱北關再轉搭巴士，前往大陸地區東莞虎門鎮，而於同年5月27日晚上8時許，在該東莞虎門鎮某鵝肉店內，以18萬元之代價，向某姓名年籍不詳之成年男子，購入第一級毒品海洛因5包（合計淨重194.88公克，空包裝重9.60公克）後，旋即於翌日（同年月28日）下午，將前述海洛因藏放在所穿著之內褲內，自澳門搭乘GE354號班機攜帶返回桃園縣大園鄉中正國際機場，而以此非法方法輸入。嗣於94年5月28日下午3時5分許，在桃園縣大園鄉中正國際機場內，為警查獲，並扣得甲○○所攜帶之海洛因5包（合計淨重194.88公克，空包裝重9.60公克），及其所有供夾藏所用之藍色三角內褲1條，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○對於上述犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第22頁、第23頁、第53頁、原審卷第81頁、第82頁、本院卷第67頁、第68頁）。且被告甲○○所攜帶為警查扣之白色粉末5包，經送請法務部調查局鑑定，經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定之結果，該等扣案物確均含為第一級毒品海洛因（合計淨重194.88公克，空包裝重9.60公克）無誤，此有法務部調查局94年8月4日刑鑑字第990001262號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第71頁）。復有被告所有供夾藏第一級毒品海洛因所用之內褲1條扣案足稽，又有財政部臺北關稅局94年5月28日北稽檢移字第0940100200號函及扣押（貨物、運輸工具）收據及搜索筆錄各1份（見偵卷第27至29頁）、苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第33至36頁）、照片2張（見偵卷第37頁）、苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1份（參偵卷第38頁）在卷可憑，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、雖被告於原審審理時一度辯稱：「我都講是邱達清叫我去的，其實都不是他，毒品是我自己帶回來要自己吸食的」 云云 （見原審卷第80頁）、且於本院審理時另辯稱：上開海洛因係供伊及邱達清施用云云（見本院卷第68頁反面），惟查：
被告業於警詢及偵查中明確供稱：「邱達清」之成年男子於94年5月25日，在苗栗縣苗栗市之苗栗縣政府附近，交付伊20萬元，其中2萬元供作伊在大陸之花費，並約定回臺灣之後再給予甲○○5公克之毒品海洛因（約值5萬元），做為報酬，而由伊於94年5月26日下午2時25分攜上開款項搭乘澳門航空班機，出拱北關再轉搭巴士，前往大陸地區東莞虎門鎮，而於同年5月27日晚上8時許，在該東莞虎門鎮某鵝肉店內，以18萬元之代價，向某姓名年籍不詳之成年男子，購入第一級毒品海洛因5包（合計淨重194.88公克，空包裝重9.60公克）後，旋即於翌日（同年月28日）下午，將前述海洛因藏放在所穿著之內褲內，自澳門搭乘GE354號班機攜帶返回桃園縣大園鄉中正國理由際機場等語（見偵查卷第22頁、第23頁、第53頁），且於原審及本院再度認罪（見原審卷第64頁、本院審理卷第67頁反面、第68頁），則其上開所辯，即非可採。按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。（最高法院94年度台上字第2845號判決參照）。又運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。且縱係零星或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪。（最高法院93年度台上字第1472號判決參照），按本件依被告上開指稱至大陸之花費2萬元，係由邱達清交付伊，且邱達清並約定事成之後，再交付價值約5萬元之五公克海洛因予被告，則以被告所供5公克海洛因約值5萬元（見偵查卷第53頁），本件被告購得194.88公克之海洛因，合計價值約194萬8千8百元左右，且被告係搭乘飛機遠程運送第一級毒品，足證被告所為本件之運送行為並非「零星夾帶或短途持送」，其僅以18萬元即購得價值約194萬8千8百元左右之第一級毒品，則其於為本件之運送，顯與邱達清共同具有運輸之認識及意圖至明，是被告上開運送行為，應非單純之持有至明，附此敘明。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之想像競合犯以及累犯加重，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，合先敘明。而刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，修正新法第42條第3項規定為「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，以修正後之刑法第42條第3項最有利於被告，應依刑法第2條第1項之規定適用最有利於被告之修正後刑法第
42條第3項之規定。再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項之「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與成年男子「邱達清」2人間，就上述犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應為共同正犯。又被告所犯上述運輸第一級毒品罪及私運管制物品罪2罪間，係一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段之規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告甲○○有犯罪事實欄一所示之前科素行，於送監執行後，在93年3月12日縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保護管束，而於93年7月6日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可佐，其於上述案件執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條之規定，累犯加重其本刑至2分之1。而運輸第1級毒品，處死刑、無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。但死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項，分別定有明文。是本件被告甲○○之前述犯行雖屬累犯，但依法不能加重其刑，附此敘明。復查，被告甲○○，並無任何運輸、販賣毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，而被告自大陸地區東莞虎門鎮，向前述成年男子購買扣案之第一級毒品海洛因後，以上述方式運輸進入臺灣地區，目的僅在得到邱達清二萬元供其花費及提供之海洛因供其施用，參考其犯罪之動機、目的、手段及方法，惡性非重，衡酌其情節，尚堪憫恕，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，予以宣告法定低度刑期，猶嫌過重，應依刑法第59條規定，減輕其刑。原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、被告運輸上開194.88公克之海洛因，除可取得邱達清約定交付之海洛因五公克外，其餘之海洛因均需交付邱達清，並非供被告施用，原審判決認定上開194.88公克之海洛因係供被告施用，顯與事實不符。②、扣案之第一級毒品外包裝伍只，與扣案之毒品海洛因，已無從分離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收並銷燬之，原審判決依刑法第19條第1項之規定沒收，亦有不當。③、又被告收受20萬元後，其中2萬元係供作甲○○在大陸之花費，並約定回臺灣之後再由邱達清給予甲○○5公克之毒品海洛因，做為報酬，且甲○○係於94年5月26日下午2時25分攜上開款項搭乘澳門航空班機，出拱北關再轉搭巴士，前往大陸地區東莞虎門鎮，原審判決就上開事項未詳細認定，且認定「被告於94年5月27日攜帶款項前往大陸」亦有未洽。④、原審判決未及適用新修正之刑法第42條第3項之易服勞役之規定，復有未洽。被告上訴主張原審判決過重，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告為獲取二萬元及海洛因施用，即為前述運輸第一級毒品之行為，倘若上述毒品因此流通於市面，影響及於個人，國家、社會，但斟酌本件相關毒品已為警查扣未流入市面、被告犯罪之手段尚屬平和等一切情狀，量處被告有期徒刑十四年，併科罰金拾捌萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、復按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法，此有最高法院92年度台上字第1288號判決要旨可參。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，此有最高法院92年度台上字第4391號判決要旨可考。而扣案之海洛因5包（合計淨重194.88公克，空包裝重9.60公克）、及第一級毒品之外包裝5只（合計重9.60公克）與海洛因無從分離，均屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。內褲1條為係其所有，供其運輸第一級毒品之用，業據其供陳明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，且內褲1條，已扣案，自無如全部或一部不能沒收之問題，爰不另諭知，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364第、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項前段、但書、第28條、第59條、修正前第55條前段、修正前第47條、修正後第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年8月4日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
Ｒ