裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3226號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3226號上訴人即被告 林明和
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 劉禹劭 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第937號，中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12472號、107年度毒偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林明和意圖營利，基於販賣第二級毒品GHB（伽瑪羥基丁酸，俗稱G水）之犯意，在某不詳處所，持用其所有、蘋果廠牌之門號0000000000號行動電話，連結網際網路登入「Grindr」通訊軟體，暱稱「TOP」，並於暱稱下方介紹記載「Hi有水、威可私」等語，伺機向不特定人兜售上開毒品。適員警執行網路巡邏勤務，發現有異，便以上開通訊軟體與林明和聯繫，而在民國107年5月17日下午2時11分許，議定以新臺幣（下同）3,000元價格，向林明和購買第二級毒品GHB100ml，並約定在臺北市○○區○○○路000號前交易。嗣於同日下午3時6分許，林明和依約前往上開地點，並自隨身提袋內取出第二級毒品GHB，與佯裝購買毒品之員警 鄭安博 確認交易數量及價錢後，警員即表明警察身分，並當場扣得林明和所持有之第二級毒品GHB共9瓶（驗前淨重共約291.38公克，純度為1%）及前揭行動電話1支，而未販賣得逞。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：上訴人即被告林明和提起上訴後，已撤回關於原審事實一㈡，即其施用第二級毒品甲基安非他命部分之上訴（見本院卷第104、115頁），是本院僅就其販賣第二級毒品部分進行審理，合先敘明。
二、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、被告及辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於言詞辯論前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固供承於前開時、地，以上揭方式與佯稱買家之警
員相約見面並成立買賣合意後，經警扣得附表編號一、二所示之第二級毒品GHB及其用以上網聯絡前述事宜之行動電話1支。惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱其在通訊軟體暱稱項下介紹內容尚有「自住有喜瘦結實」之記載，目的意在交友而非販賣毒品；本案交易價格及數量也是應警員詢問下回答；附表編號一所示液體則係購買自化工行之清潔劑，不知含有第二級毒品成分云云。
㈡經查：
⒈被告於前開時、地，以上揭方式與佯稱買家之警員鄭安博
相約見面並成立買賣合意後，經警扣得附表編號一、二所示之第二級毒品GHB及其用以上網聯絡前述事宜之行動電話1支等情，業經喬裝毒品買家之警員即證人鄭安博於原審審理中證述明確（見原審卷第146至152頁），復為被告所自承（見12472偵卷第12至15、82至83頁，原審卷第85頁），並有被告與鄭安博於上揭通訊軟體聯繫對話內容截圖、現場照片、GHB照片、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參（見12472偵卷第25至28、31至39、55至61頁），亦有扣案被告所有如附表所示之物可資佐證，以上事實，首堪認定。
⒉扣案被告所有如附表編號一所示液體共9瓶（編號A1至A9）
，前先經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號A1至A8經檢視均為白色瓶蓋包裝之透明液體，外觀型態均相似，驗前總淨重約212.57公克，隨機抽取A7鑑定（驗前淨重
28.09公克，取1.65公克鑑驗用罄，驗餘淨重26.44公克），檢出第二級毒品GHB成分，純度約1%（推估A1至A8驗前所含GHB之驗前總純質淨重約2.12公克），而編號A9經檢視為銀色瓶蓋包裝之透明液體，經鑑定後（驗前淨重約78.81公克，取樣1.13公克用罄，驗餘淨重77.68公克）檢出第二級毒品GHB成分，純度約1%（推估A9驗前所含GHB之驗前純質淨重約0.78公克），有該局107年7月3日刑鑑字第1070051051號鑑定書1份在卷可稽（見12472偵卷第171至173頁）；復經檢察官就前次尚未鑑定編號A1至A6、A8之液體7瓶再送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號A1至A6及A8經檢視均為白色瓶蓋包裝之透明液體，外觀型態均相似，共取0.84公克鑑定後（驗前總淨重約184.48公克，驗餘總淨重183.64公克），均檢出第二級毒品GHB成分，有該局107年10月9日刑鑑字第1070083960號鑑定書各1份在卷可憑（見12472偵卷第219頁），則扣案被告所有如附表編號一所示液體共9瓶，確均經鑑定且均含有第二級毒品GHB成分，亦堪認定。被告雖否認其所購買取得之液體為毒品，辯稱不慎碰水始導致變質云云。惟查：
⑴實驗試藥GBL必須加入鹼性水溶液方可轉化為第二級毒品
GHB，若單純與自來水接觸，並無法製成第二級毒品GHB一節，有法務部調查局108年3月22日調科壹字第10803149980號函1份在卷可憑（見原審卷第123頁）。依被告所述分裝本案GHB之過程，並無加入其他添加物調和，而是直接將液體以吸管吸起來分裝等語（見12472偵卷第179至181頁，原審卷第283頁），顯無於分裝過程中接觸水份之情事。又扣案被告所有如附表編號一所示液體共9瓶，係經毒品鑑定專業機關即內政部刑事警察局所為鑑定，有前開鑑定書2份可參，並無事證顯示該鑑定過程中有遭水份或其他化學物質之接觸或污染；且該液體共9瓶經鑑定後確認均含有第二級毒品GHB成分，純度為1%，堪稱一致，難認係因分裝過程不慎摻水所致，是被告及其辯護人所辯可能是分裝過程或送驗過程中接觸水份而轉化成GHB云云，並不可採。被告及其辯護人亦未指出前開鑑定程序或方式有何違誤，僅就鑑定結果臆測可能係因接觸水份所致云云，聲請另行囑託鑑定，認無調查鑑定之必要。
⑵被告為警查獲時雖向證人鄭安博表示賣的是清潔劑，不
是毒品，業據證人鄭安博證述在卷（見原審卷第151至152頁）。然以被告於暱稱下方標列「水」、「威」之標示，已有相類效用之表示，所謂「G水」乃特定物品之俗稱，亦難認屬清潔劑之代稱，佐以被告與鄭安博於通訊軟體聯繫對話內容截圖，可知雙方聯繫交易過程中，被告先後回覆以「100純原液」、「日本試藥出的」、「目前最有感覺有效的g水吧」等語（見12472偵卷第26頁右下方截圖）；並於偵查中經檢察官訊問提示上述聯繫對話內容截圖時，供稱：我所傳送「10ml、500」、「20ml、900」指的是G水的價格，「威」、「美國黑金」指的都是威而鋼等語，復經檢察官訊問若所賣物品不是毒品，為何要在訊息中特地提到「彼此之間都要安全」，還會提醒路上都要小心，被告則稱：有些人認為G水可能是毒品，彼此間會這樣提醒，是基於關心，希望彼此可以注意安全等語（見12472偵卷第180頁）。顯見被告為本案交易時早知自己所販賣之物為G水，且就G水含有第二級毒品成分可能為列管之毒品，有所認知，否則無須以簡化、隱匿方式記載物品性質，更無庸提醒「彼此之間都要安全」等語，因認被告顯然知悉所販賣之G水含有第二級毒品成分，而有販賣第二級毒品之故意至明。被告及辯護人所辯係購買自化工行之清潔劑，不知含有第二級毒品成分云云，自不可採。
⒊再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
⑴查被告於上揭通訊軟體之暱稱「TOP」介紹固有記載「自
住有喜瘦結實」，然此記載之上方即記載「HI有水、威
可私」（見12472偵卷第25頁左下方截圖），而證人鄭安博於原審審理中亦證稱：因為「Grindr」通訊軟體屬於同志圈的交友社群，會提到「水」與「威」通常就是液態搖頭丸與威而鋼，我當時是想證實被告所賣的「水」是液態搖頭丸，所以才向被告詢問購買等語（見原審卷第147頁），顯見被告使用上揭通訊軟體並非僅為交友，更有以之作為販賣該等物品之訊息表示，而非屬員警之「陷害教唆」，此不因警員聯繫之初，是否誤認毒品種類而有不同。被告及其辯護人辯稱：被告使用上揭通訊軟體係為交友，本無販賣之意，是警員詢問才告知價格云云，亦無可採。
⑵又被告與喬裝買家之員警鄭安博並非親故至交，苟非有
利可圖，衡情當無甘冒遭查獲重罰之高度風險而為交易之理，復觀以被告供稱：我被公司資遣，找不到工作，是要負擔家裡開銷及在外租房，有經濟上的壓力，才會在「Grindr」通訊軟體上刊登販賣G水的訊息等語（見12472偵卷第13頁），益見被告確有藉販賣第二級毒品GHB以營利之意圖，至為明確。
㈢綜上所述，足認被告及辯護人前揭所辯，均無足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、刑法第11條、第25條第2項之規定，並審酌被告為圖己利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，著手販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，增加毒品流通之危險，兼衡其犯罪動機、目的、手段、平日素行、家庭經濟狀況及智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年。復說明：扣案如附表編號一所示含有第二級毒品GHB成分之液體9瓶，係被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭毒品之外包裝瓶9個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二所示之物，被告用以與喬裝買家之員警聯繫毒品交易，此經被告供明無訛（見原審卷第45頁），亦有被告與警員間Grindr通訊軟體上之對話紀錄可按，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收之。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行，然經本院指駁如前；被告又以若認其有罪，請考量本案員警採用釣魚情形，從輕量刑云云，然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑時，已就本件刑法第57條各款事由予以審酌，業如前述，是其量刑既未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過輕或過重，難認有濫用裁量之權限。被告上訴徒執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國109年1月15日附表：
編號扣案物品名稱及數量/單位應沒收物品數量/單位一含第二級毒品GHB成分之透明液體9瓶（驗前淨重共約291.38公克，因鑑驗用罄3.62公克，驗餘淨重共約287.76公克）及其外包裝瓶9個含第二級毒品GHB成分之透明液體9瓶（驗餘淨重共約287.76公克）及其外包裝瓶9個二iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。