裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3434號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3434號上訴人即被告 林彥志 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第374號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵緝字第124、126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書罪部分（共二罪）及定執行刑部分撤銷。
林彥志犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表一所示相當於新臺幣陸仟壹佰陸拾元之遊戲商品沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表二所示相當於新臺幣壹仟柒佰捌拾元之遊戲商品沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林彥志於民國106年7月12日深夜，探訪友人 陳文亮 位於宜蘭縣○○鄉○○路○段00巷0弄0號住處，竟意圖為自己不法之利益，未經陳文亮姑姑 陳淑娥 之同意或授權，擅自將陳淑娥所使用遠傳電信公司所屬0000000000門號卡，插入自己之行動電話內，即使用網際網路功能，連結至「googleplay網路商店」，而盜用陳淑娥上開門號之電信設備通信，並意圖為自己不法之所有，輸入其網路遊戲帳號及密碼後，透過「goog
leplay網路商店」之代收服務，接續偽以上開門號卡之人即陳淑娥欲購買附表一所示之遊戲商品點數，而偽造此等交易證明之意之電磁紀錄準私文書，再傳輸至「googleplay網路商店」而行使之以施用詐術，致上開網路商店及遠傳電信公司均陷於錯誤，誤認係陳淑娥本人所為之消費行為而陸續扣款後，將該等網路遊戲商品點數儲值於林彥志所有網路遊戲帳號內，而詐得網路遊戲商品點數之財產上不法利益，足生損害於陳淑娥、上開網路商店及遠傳電信公司交易與管理之正確性。其後於106年7月15日深夜再次前往上址探訪友人陳文亮時，林彥志又另行起意，以上開相同手法，即盜用陳淑娥上開門號之電信設備通信使用網路連接至「googleplay網路商店」後，輸入其網路遊戲帳號及密碼，透過「goo
gleplay網路商店」之代收服務，接續偽以陳淑娥欲購買附表二所示之遊戲商品點數，偽造此等交易證明之意之電磁紀錄準私文書後，再傳輸至「googleplay網路商店」以行使，而施用詐術詐得網路遊戲商品點數之財產上不法利益，足生損害於陳淑娥、上開網路商店及遠傳電信公司交易與管理之正確性。嗣因陳淑娥接獲遠傳公司寄送之帳單，始知手機號碼電信設備遭盜用，報警處理後，循線查悉上情。
二、林彥志自始即無意提供手機交易，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於106年9月4日上午，以電腦設備連接網際網路後，向臉書「桃園3C手機平板電腦相機二手買賣交換」社團，刊登內容為「Ip5s16g功能正常NT3,000桃園區有盒子指紋正常」之虛偽交易訊息而施用詐術， 何敬中 瀏覽網頁後陷於錯誤，同意以含運費新臺幣（下同）3,150元之價格向林彥志購買，於106年9月7日轉帳至林彥志之臺灣中小企業銀行北桃園分行帳號00000000000號帳戶內，林彥志詐得該筆款項後，並未交付上開廣告所稱欲出售之手機，何敬中始知受騙並報警處理，而查悉上情。
三、案經被害人陳淑娥、何敬中訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：本件所引用之供述及非供述證據，上訴人即被告林彥志於原審均無爭執其證據能力（見原審卷第125頁反面至126頁），經本院依法踐行調查證據程序，檢察官亦不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、被告經本院合法傳喚未到庭，然依被告於原審審理時及上訴狀所載，對上揭犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第124頁，本院卷第31頁）。此與告訴人陳淑娥於警詢、偵查及原審審理時所指，上開門號遭不法盜用並購買遊戲商品點數等情（見陳淑娥案件之警製卷宗第1至2頁，107年度偵字第6421號卷第21頁，107年度偵緝字第126號卷第49頁，原審卷第76至
77、124至125頁），以及告訴人何敬中於警詢中所指，是看到上開不實網路交易訊息受到詐騙才匯款等情相符（見何敬中案件之警製偵查卷宗第1頁）。而陳淑娥收到遠傳公司寄送之帳單後，認為是被告趁前來探訪其姪子陳文亮期間所為，遂由陳文亮前去質問被告，被告即對其坦認此情，亦據證人陳文亮於偵查中陳述屬實（見107年度偵緝字第126號卷第59至60頁）。又附表所示之交易情況，有陳淑娥上開門號行動電話於106年8月之小額代收服務帳單以及遠傳電信公司107年11月21日函所附附件，何敬中前揭交易匯款情形，有自動櫃員機交易明細表、前揭臉書社團刊登販賣Iphone5s行動電話之訊息、對話紀錄、臺灣中小企業銀行北桃園分行於106年10月18日（106）北桃密字第140號函附之被告開戶基本資料、106年12月15日（106）北桃密字第163號函附之被告帳戶自106年9月7日至106年9月10日之交易明細、107年4月27日（107）北桃密字第62號函文及所附之傳票影本、被告之國民身分證異動資料（以上見陳淑娥案件之警製卷宗第4頁，何敬中案件之警製偵查卷宗第2至17、22至25頁，106年度偵字第7159號卷第22至23頁，107年度偵緝字第124號卷第54至58頁，原審卷第49、50頁）等文書證據資料附卷可稽。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按上網服務係利用電腦結合電信設備之通信方式（本院88年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）為之，前揭事實一所示，被告未經陳淑娥同意，擅自使用其門號以手機連結方式使用網路，自屬盜用他人電信設備通信之行為，均構成電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪，又本罪之處罰乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸就使用他人電信設備再論以刑法之詐欺得利罪；被告透過「googleplay網路商店」之代收服務，偽以上開門號使用人欲購買遊戲商品點數，自係偽造交易證明之意之電磁紀錄準私文書，其上網傳輸而據以行使，自係傳遞不實訊息而施用詐術，因此致網路商店及電信公司均誤認係本人所為之消費行為而陸續扣款，並將該等網路遊戲商品點數儲值於被告所有網路遊戲帳號內，故此部分所為，均係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第2項之詐欺得利罪。附表一、二所示多次冒用陳淑娥之名義購買網路遊戲商品，以及多次詐得遊戲商品點數，分係基於同一犯意，於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯，被告偽造準私文書之低度行為，應為其行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪；按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號刑事判決意旨參照），本件被告盜用門號卡始得以連接網路，進而偽造該門號持用人付費購買證明之意之準私文書，以詐得前揭電子遊戲點數之不法利益，可見被告主觀犯意單一，再就此犯罪行為之全部過程觀之，客觀上仍有部分合致，故將之評價為一行為較合於一般社會通念，是被告事實一所示於106年7月12日、同年月15日所為，均係以一行為同時觸犯盜用他人電信設備通信罪、行使偽造準私文書及詐欺得利罪，依刑法第55條之規定，各從一較重之盜用他人電信設備通信罪處斷；檢察官起訴書雖未論及盜用他人電信設備通信罪，但因此部分盜用門號卡連接使用網路之犯罪事實業已載明，且經本院於審理時告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第143頁），自為起訴效力所及，本院應併予審究。就事實二所示，被告以網際網路散布不實之交易訊息而施用詐術，詐得何敬中給付之款項，此部分所為，則係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，起訴書認被告係犯刑法第339條之普通詐欺取財罪，尚有誤會，因屬同一犯罪事實，經本院於審理時告知告此部分所犯法條之旨後（見本院卷第143頁），爰予變更此部分之起訴法條。被告係利用探訪友人之機，才得以盜用他人電信設備通信，可見係分別起意，先後為之，而以網際網路對公眾散布不實交易訊息，則是另行而為之不同犯罪行為態樣，故其所犯上開各罪犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。是檢察官認為被告前揭事實一所示為接續之一罪，尚有未合，附此說明。
四、就前揭事實一所示，原審認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然就被告盜用門號使用網際網路之行為，起訴書犯罪事實已經載明，原審未論及電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪，已有疏漏。又被告假冒該門號使用人名義購買之施用詐術行為，係詐得該等網路遊戲商品點數之財產上不法利益，原審認為是詐得免與支付商品費用之利益，此部分之事實認定亦有不當。被告上訴意旨略以：伊自白犯罪，並非惡性重大，所得財物甚小，陳淑娥亦願意原諒，原審量處之罪刑顯不相當云云。按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，本件對被告此部分所論處之罪，原判決已說明如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀（見原判決第5頁），於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，且就被告所指陳淑娥表明願意原諒乙節，也已納為審酌依據，則被告指摘原審量刑不當云云，按上說明，並不足取。是被告此部分之上訴雖無理由，然原判決關於事實一部分有如前述不當之處，仍屬無可維持，應將此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念，利用陳淑娥手機門號之付款功能，擅自連接至網路商店購買遊戲商品，行為實屬不該，念及被告坦承之犯罪後態度，陳淑娥於原審審理時表明原諒之意，以及附表所示各次不法交易金額非鉅等一切情狀，就所犯此部分各罪，分別犯量處如主文第2項所示之刑。就附表一、二所示被告詐得之遊戲商品點數，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、就事實二所示之加重詐欺罪，原審認為被告罪證明確，依刑法第339條之4第1項第3款之規定，並審酌被告於網際網路上詐騙之行為手段、犯罪動機、目的，迄未與何敬中達成和解，並兼衡其為高職肄業之教育程度，做工，月薪3萬多元，未婚與父同住，坦言係因吸食安非他命成癮才犯下本案等家庭經濟、身心狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，並就此部分犯罪所得3,150元，雖未扣案，說明仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告此部分所犯之罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核原判決此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告以前詞指謫原審此部分量刑有所不當，然原判決已說明前揭量刑審酌事由，且未逾越法定刑度，又迄本院言詞辯論終結時，被告並未與何敬中達成和解，本件量刑基礎並無變更，按上說明，被告指摘原審量刑不當，並不足取。是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
六、上開撤銷改判部分所處之刑，均得易科罰金，爰審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷，依刑法第定51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文第4項所示。至於上訴駁回部分所處之刑為不得易科罰金，依刑法第50條第1項但書之規定，不得併合處罰之，而上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，被告提起上訴，檢察官古慧珍到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國109年1月15日附錄：本案論罪科刑法條全文電信法第56條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（合計6,160元）消費日期時間商品消費金額106年7月12日上午4時50分星城Online100106年7月12日上午4時51分同上50106年7月12日上午4時55分老子有錢300106年7月12日上午4時55分同上890106年7月12日上午4時55分同上1,490106年7月12日上午5時40分同上450106年7月12日上午5時40分同上450106年7月12日上午5時49分星城Online50106年7月12日上午5時51分老子有錢890106年7月12日上午5時52分同上1,490附表二（合計1,780元）106年7月15日上午3時37分老子有錢890106年7月15日上午3時37分同上890