臺灣高等法院108年度原上易字第54號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年原上易字第54號刑事判決

裁判日期：民國109年01月15日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決
108年度原上易字第54號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王際宇
李振豪
楊昱霖上一人指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第199號，中華民國108年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王際宇、楊昱霖共同犯傷害罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
李振豪共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之開山刀壹把沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王際宇於民國107年1月3日中午12時40分許，在 陳品岑 所經營、位在新北市○○區○○街0巷0號之美髮廳外騎樓，因故與陳品岑發生口角糾紛後，乃直接邀約或透過李振豪聯繫之方式，夥同李振豪、楊昱霖及數名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（含1名身著藍色上衣之成年男子，下稱 甲男 ），於同日下午4時8分許，前往上開美髮廳外騎樓，欲與陳品岑談判，嗣雙方一言不合，王際宇即與李振豪、楊昱霖、甲男共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由李振豪先出手推陳品岑，並取出其有之開山刀1把，站在陳品岑旁作勢攻擊，繼由楊昱霖及甲男各持甩棍先後攻擊陳品岑之頭部及上半身，在一旁之王際宇則觀看李振豪、楊昱霖及甲男對陳品岑施暴，致陳品岑受有頭部創傷、頭皮撕裂傷5公分、左前臂撕裂傷1公分及左手近端橈骨骨折等傷害。
二、案經陳品岑訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告楊昱霖及其辯護人對本院對本院提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告王際宇、李振豪於原審分別同意或不爭執其等證據能力，復未就本案提起上訴，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告楊昱霖及其辯護人於本院均不爭執其證據能力，被告王際宇、李振豪於原審亦不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告楊昱霖及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊昱霖對於上揭傷害犯行坦承不諱；被告王際宇、李振豪雖均經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，惟上開事實，業據被告王際宇、李振豪及楊昱霖（以下合稱被告3人）於原審均坦承不諱（見審易卷第128頁、原審卷第70、124、128、131、201頁），核與證人即告訴人陳品岑於警詢及偵查中指訴情節大致相符（見偵卷第15至19、
22、93、94、157至159頁），並有醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院診斷證明書、中英醫療社團法人板英醫院乙種診斷書、現場監視器錄影翻拍照片、告訴人傷勢照片及簡訊翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第37、43至55、103、105、107、111、161至165頁），且經新北地檢署檢察事務官勘驗無訛，此有新北地檢署107年6月20日、8月14日勘驗筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第139至149、167至174頁），足認被告3人之任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條於108年5月29日經總統華總一義字第10800053451號令修正公布，並自108年5月31日施行，修正後刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑（第2項）。」，而修正前刑法第277條規定：
「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑（第2項）。」，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡核被告3人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號、46年台上字第1304號及34年上字第862號判例可資參照）。被告王際宇雖未動手傷害告訴人，惟實際下手之人均係其或透過李振豪邀約而來，並攜帶刀械、甩棍前來助陣，且被告王際宇於被告李振豪出手推告訴人並持開山刀作勢攻擊、被告楊昱霖及共犯甲男各持甩棍先後攻擊告訴人時在一旁觀看，足見被告3人與甲男間就上開傷害犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈣被告楊昱霖等人係以同一之傷害犯意，在上開美髮廳外騎樓
，接續徒手推告訴人，並持甩棍先後攻擊告訴人之頭部及上半身，各該行為之時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
㈤依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
查本案被告李振豪前於103年間因犯剝奪他人行動自由罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以104年度訴字第76號判決判處有期徒刑4月確定，於105年5月5日易科罰金執行完畢；復於104年間因持有第二級毒品罪，經士林地院以104年度湖簡字第425號判決判處有期徒刑5月確定，於
105年5月13日易科罰金執行完畢；又於104年間因犯非法持有子彈罪，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第618號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定，於105年12月2日易科罰金執行完畢；再於104年間因犯圖利聚眾賭博罪，經士林地院以105年度湖簡字第234號判決判處有期徒刑5月確定，於105年12月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告李振豪於上述包含剝奪他人行動自由罪等案件，甫於105年間執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告李振豪竟未生警惕，不知悔悟，復故意再犯本件傷害之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告李振豪對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告李振豪所犯傷害罪，依累犯規定加重其最低本刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告3人上開傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：㈠被告3人均係基於傷害之直接故意為本案犯行，原審未予詳查，誤認其等係基於傷害之不確定故意為本案犯行，其事實認定顯有錯誤；㈡原判決事實欄先記載被告李振豪取出開山刀站在告訴人旁作勢攻擊，然其理由欄卻記載被告李振豪持西瓜刀至案發地點，拿出西瓜刀作勢攻擊，被告王際宇任令審被告李振豪出手推告訴人並持西瓜刀作勢攻擊；被告李振豪所攜帶之西瓜刀1支，並非供本案傷害犯行所用之物等語，其事實與理由之記載前後矛盾，顯有未洽；㈢被告李振豪所為，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量被告李振豪前所違犯及本件所違犯者之犯罪類型、犯罪時間間隔等各項情狀後，認被告李振豪所犯上開傷害罪，應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就被告李振豪所犯上開傷害罪，不依累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽；㈣被告李振豪雖僅持開山刀1把作勢攻擊告訴人，惟此亦為被告3人傷害犯行之一部分，原判決認被告李振豪所持有之上開開山刀1把並非供本案犯罪所用之物，亦有未洽。檢察官提起上訴，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告王際宇、楊昱霖均
無前科，有本院前案紀錄表在卷可稽，素行均尚稱良好，被告李振豪前有非法持有子彈等前科，亦有本院前案紀錄表附卷可參，素行難謂良好，被告王際宇僅因與告訴人發生口角糾紛，不思理性溝通解決，竟以直接邀約或透過被告李振豪聯繫之方式，夥同被告李振豪、楊昱霖及甲男等人，分別攜帶開山刀、甩棍至上開美髮廳外騎樓，由被告李振豪先推告訴人，再站在告訴人身旁，取出開山刀1把作勢攻擊告訴人，繼由被告楊昱霖與甲男分持甩棍攻擊告訴人；而被告王際宇身為本案事發原因之主要當事人，竟由其邀約而來之被告李振豪出手推告訴人並持開山刀作勢攻擊、被告楊昱霖及甲男各持甩棍攻擊告訴人，使告訴人受有前開傷害，顯見被告
3人尊重他人身體法益之法治觀念有待加強，所為並非可取，惟犯後於原審均已坦承犯行，被告王際宇並與告訴人以50萬元達成調解，此有原審法院調解筆錄1份附卷可查（見審附民卷第17、18頁），然被告王際宇於原審已供稱其並未按調解條件履行（見原審卷第69頁），兼衡被告3人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、被告王際宇之智識程度為大學畢業、被告李振豪之智識程度為高職肄業、被告楊昱霖之智識程度為大學肄業（見被告3人之個人基本資料查詢結果3份附於本院卷第97、101、105頁）、被告王際宇於原審自承其從事房屋仲介、107年年收入8萬元、已婚並育有3名子女、與配偶、2名子女、父親同住之家庭經濟生活狀況、被告楊昱霖於原審自承其從事酒店工作、月收入3萬多元、未婚亦無子女、與母親及外婆同住、需扶養母親之家庭經濟生活狀況（見原審卷第78、79頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⒈查被告李振豪所持用之開山刀1把，為被告李振豪所有，
且供本案犯罪所用之物，業據被告李振豪於偵查中供述明確（見偵卷第121頁），雖未扣案，然並無事證顯示已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至於未扣案之甩棍，雖係供本案犯罪所用之物，惟被告楊
昱霖否認為其所有，業據被告楊昱霖於本院供述明確（見本院卷第119頁），復無證據證明為被告3人或共犯甲男等人所有，爰不予宣告沒收。
四、本案108年12月25日審判程序傳票，於108年11月26日送達至被告王際宇住處，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於其住處所在之新北市政府警察局板橋分局板橋派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，有本院送達證書1份在卷可參（見本院卷第63頁）；又被告李振豪住居所之管理員分別於108年11月22日代被告李振豪簽收本案108年12月25日傳票，亦有本院送達證書2份附卷可稽（見本院卷第65、67頁）。是被告王際宇、李振豪均經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰均不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官程彥凱提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中華民國109年1月15日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國109年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。