裁判字號：臺灣臺中地方法院113年易字第1671號刑事判決
裁判日期：民國113年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度易字第1671號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告邱馨玉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度毒偵字第302號），本院判決如下：
主文乙○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，均不得施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國112年10月31日凌晨5
時許在臺中市○區○○街0○0○0號內，以玻璃球燒烤甲基安非他命而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於112年10月31日晚間9時許
在上址內，以將海洛因摻入香菸後抽菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢嗣乙○○因涉及其他違反毒品危害防制條例案件，而遭警於112
年11月1日上午10時許拘提到案，並經警徵得乙○○之同意，而於112年11月1日上午11時30分許採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○於本院審理時均未聲明異議（本院卷第111至119頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」、第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院109年度台上字第3260、3131號判決同此結論）。而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近
1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第965號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣高等法院臺中分院以
110年度毒抗字第1134號裁定抗告駁回確定，而執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年2月24日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第
60、61號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第83至102頁），揆諸上開說明，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第一級、第二級毒品罪（詳下述），當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應逕予追訴處罰並依法論科。
三、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、檢察事務官詢問、本院審理中坦承不諱（毒偵卷第51至56、81至85、97至98頁，本院卷第111至119頁），並有臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票、自願受採尿同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：G00000000）、欣生生物科技股份有限公司
112年11月24日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：G00000
000）等附卷可稽（毒偵卷第57、61、62、63頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、又起訴書犯罪事實欄雖記載被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間為112年10月31日上午10時許，然被告於112年11月1日（即警查獲翌日）上午8時37分許接受警詢時，已供承其施用之時間係112年10月31日凌晨5時許（毒偵卷第53頁），其後檢察官於該日上午11時24分許向被告確認其施用時間為何時，被告仍為相同供述（毒偵卷第84頁）；而檢察事務官於113年3月28日詢問時，被告固稱其於112年10月31日上午10時許施用甲基安非他命等語（毒偵卷第98頁），然經本院於審理中詢問為何供詞不一後，被告明確表示： 余玉芬 是112年10月31日早上5時提供安非他命給我，我於早上5時有施用余玉芬提供給我的安非他命，後來警方到大誠街搜索時，我當時正要施用安非他命，但還來不及施用等語（本院卷第116頁），足知被告施用另案被告余玉芬所提供第二級毒品甲基安非他命之時間實為112年10月31日凌晨5
時許，故起訴書犯罪事實欄記載為112年10月31日上午10時許，應屬有誤，爰更正之。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、又被告施用前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開2罪，顯係基於各別犯意為之，且行為互殊，應予分論併罰。
四、另按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
被告前因㈠施用第一級、第二級毒品等違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以107年度聲字第511號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定；㈡施用第二級毒品案件，經本院以107年度中簡字第3054號判決判處有期徒刑6月確定，該等案件接續執行，於108年12月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年8月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此經檢察官於起訴書內載明、於本院審理時陳明（本院卷第7、117頁），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（毒偵卷第7至30頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第83至102頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌檢察官於本院審理時表示：請審酌被告於前案執行完畢後短期內又觸犯與前案犯罪類型罪質均相似的本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第57條事項予以審酌，其餘詳起訴書所載等語（本院卷第118、119頁）；及被告所犯構成累犯之上開案件中有施用第一級、第二級毒品案件，與本案所犯之罪名相同，且被告於上開案件執行完畢後，竟再犯本案，可見其確未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，爰裁量均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、第按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。有關被告所施用之第二級毒品甲基安非他命，係另案被告余玉芬無償轉讓予其施用一節，此據被告於警詢、偵訊中供承在卷（毒偵卷第53、84頁），而另案被告余玉芬亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，並經本院於113年5月3日以113年度訴字第164
號判決判處另案被告余玉芬「犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑4月」在案，有本院113年度訴字第164號判決在卷可稽（本院卷第61至81頁），足認被告就其施用第二級毒品犯行有供出毒品來源而查獲其他正犯之情，是應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；然就被告所涉施用第一級毒品犯行，被告於偵查期間並未提出其毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出其毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆並無本院所函詢之情形一節，有該署函文存卷可考（本院卷第105頁），職此，被告就此部分既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
六、復按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院10
3年度台上字第807號判決意旨參照）。關於犯罪事實欄一㈠部分，依被告於偵訊時所稱：警方於112年11月1日上午持搜索票到臺中市○區○○街0○0○0號執行搜索，有當場查獲我拿著安非他命吸食器正要吸食安非他命，而該安非他命吸食器是余玉芬的等語（毒偵卷第82頁），足徵警方有確切根據得以合理懷疑被告涉有施用第二級毒品之犯行，進而發覺被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪，縱然被告事後於警詢時坦承施用第二級毒品甲基安非他命，亦僅屬犯罪經發覺後之自白而非自首，而不符合自首之要件，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑；至於犯罪事實欄一㈡部分，被告並未表明其為警採尿時起回溯96小時內某時許有施用第一級毒品海洛因之事實，迨檢警收受前揭欣生生物科技股份有限公司112年11月24日濫用藥物尿液檢驗報告，而獲悉此次驗尿結果呈可待因、嗎啡陽性反應時，檢警人員即知被告涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，縱使被告於檢察事務官詢問時坦承此節，亦僅屬犯罪經發覺後之自白而非自首，自不符合自首之要件，而無適用刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。
七、再按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。依上開說明，被告就其所涉施用第二級毒品犯行，於依刑法第47條第1項規定加重其刑後，再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍為本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，任由毒品戕害自身，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為誠應非難；又施用毒品乃自戕行為，對於社會造成之危害尚非直接，且施用者多有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，側重適當醫學治療及心理矯治，使之戒除毒癮，早日復歸社會為宜；並考量被告除上開使本案構成累犯之案件外，此前另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑；兼衡被告於本院審理時自述高職畢業之智識程度、之前從事會計工作，也需擔任樓管，然身體無法負荷而未繼續從事該份工作、收入普通、需付房屋租金、未婚、無子之生活狀況（本院卷第11
7頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年6月12日
刑事第十三庭法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張卉庭中華民國113年6月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。