裁判字號：最高法院101年台上字第5971號刑事判決
裁判日期：民國101年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九七一號上訴人 龍賢治 選任辯護人 徐宏澤 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月十五日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九○四、二四八○六號）.
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人龍賢治有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年6月，及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠桃園縣政府警察局楊梅分局函覆原審，關於證人即購毒者 洪靖傑 之警詢錄音光碟已遺失，以致無法勘驗洪靖傑是否受警員誘導、脅迫而為陳述，且警員未徵求洪靖傑是否同意夜間製作筆錄，則洪靖傑之警詢筆錄，應無證據能力。㈡原判決理由先記載「……被告於98年4月17日當天販賣3,500元『安非他命』予洪靖傑」（見原判決第2頁第15列），旋又說明「……是被告被訴販賣『甲基安非他命』予洪靖傑之犯罪事實，並無重複」（見原判決第2頁第21列），理由前後矛盾。且原判決以國內緝獲之安非他命多為甲基安非他命（見原判決第12頁理由三、㈥），竟未糾正第一審認定上訴人係販賣第二級毒品「安非他命」，自有違誤。㈢上訴人持用之行動電話，先插用「0000000000門號」SIM卡，後改插用「0000000000門號」SIM卡，並扣押於○○○○地00000000000000號案件中，復經原審法院以100年度上更㈠字第101號判決諭知沒收確定在案（下稱另案）。原判決對已扣於另案而不生追徵其價額之行動電話，竟維持第一審判決就0000000000號行動電話1支（含SIM卡），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（見原判決第13頁理由五），顯然適用法則不當等語。
三、惟按：㈠依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有同法第一百條之三第一項規定例外情形外，不得於夜間行之。原判決已說明，洪靖傑於民國98年10月8日下午6時25分起至6時50分許，以「犯罪嫌疑人」身分接受桃園縣政府警察局楊梅分局偵查隊詢問時，係出於自由意志所為陳述，並有全程錄音、錄影。嗣將錄音光碟隨案移送檢察官，可能因未彌封致錄音光碟於移送過程遺失等情，業經證人即製作該筆錄警員 鍾其峰 於原審證述無訛，核與洪靖傑陳稱：警詢筆錄出於自由陳述，未遭警察刑求逼供，警察亦有錄音錄影等語吻合。雖洪靖傑於偵查中一度陳稱：伊因警察告知，獲悉上訴人已承認，始陳述如警詢筆錄內容等語，惟遭鍾其峰否認，洪靖傑事後亦支吾其詞以「我忘了」搪塞，顯然洪靖傑警詢筆錄係出於自由意志所為無誤。又洪靖傑製作警詢筆錄之時間雖為98年10月8日下午6時25分至6時50分之夜間，然洪靖傑主動到場接受詢問，且未表示需要休息、不接受詢問等情，亦經鍾其峰、洪靖傑證述在卷。從而，洪靖傑上開警詢筆錄錄音光碟雖因移送過程之疏失而遺佚，然因鍾其峰製作洪靖傑警詢筆錄時，已依法全程錄音錄影，亦因疏未注意時間而未詢問洪靖傑是否同意夜間詢問，俱難認鍾其峰主觀上有違法製作警詢筆錄之故意，且詢問洪靖傑時，非處於深夜或凌晨而有疲勞詢問之情，洪靖傑亦表示警詢筆錄出於自由意志而為陳述，衡以上訴人涉犯販賣第二級毒品重罪，維護社會治安之法益較諸上訴人權益之保護為重，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，自有證據能力等語，經核並無不合。上訴意旨㈠執以主張該次警詢筆錄無證據能力，尚非合法第三審上訴理由。㈡安非他命與甲基安非他命均屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、愉悅、多話、降低疲勞感、食慾抑制等作用，而分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二所示編號12及編號89之第二級毒品。安非他命固非等同於甲基安非他命，然原判決理由一係針對本案起訴事實，是否有重行起訴之說明，故其記載「被告於98年4月17日當日販賣3,500元『安非他命』予洪靖傑之犯罪事實」，乃略引用起訴書犯罪事實所載之結果，與原判決依卷內資料及職務上所已知之事實（安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分等情，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可知），而認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予洪靖傑之事實，要無矛盾之處。且原判決認上訴人於起訴書所載時、地，販賣第二級毒品「甲基安非他命」予洪靖傑之事實，已明白認定記載其所憑之依據，雖第一審認上訴人所販賣之標的為「安非他命」，然因「安非他命」與「甲基安非他命」同屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，原判決未予糾正而稍有微疵，因與判決主旨不生影響，不得執為第三審之合法上訴理由。㈢沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收。上訴人所有行動電話（內插0000000000號SIM卡）雖扣押於另案，然該行動電話（內插門號0000000000號SIM卡）屬上訴人所有，供本件販賣第二級毒品所用之物，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，於法並無不合。又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題，原判決併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，雖屬贅餘，然尚不生違背法令之問題。上訴意旨㈢執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官蔡國在法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十七日
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